PREVIDENCIARIO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LUIZ ANTÔNIO LOPES ALVES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/155.649.240-2) em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a reconhecer como especial os períodos indicados na inicial, concedendo-lhe a aposentadoria especial, com a devida revisão da RMI, devendo pagar as prestações vencidas desde a concessão do benefício, respeitando-se a prescrição quinquenal, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre as diferenças devidas desde o ajuizamento da ação até a sentença.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS ofertou apelação, alegando impossibilidade do reconhecimento da atividade especial após 05/03/1997, vez que o nível de ruído está abaixo de 90 dB, alegando que o laudo técnico foi categórico ao informar não exposição do empregado a agentes agressivos, utilizando EPI eficaz, não cumprindo os requisitos para concessão da aposentadoria especial, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício a partir da citação, aplicando-se a Lei nº 11.960/09 ao cálculo da correção monetária e juros de mora. Por fim, requer a fixação dos honorários advocatícios ao limite de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial nos períodos de 20/08/1981 a 01/02/1999, 01/07/1999 a 30/03/2003, 01/05/2003 a 31/08/2005 e 01/02/2006 a 16/05/2011, contudo o INSS não os considerou como insalubres quando da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em 16/05/2011 (fls. 18).

Como o autor já teve concedida a aposentadoria por tempo de contribuição em 16/05/2011, o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do referido benefício restam incontroversos.

Verifico ainda que o INSS homologou como atividade especial o período de 20/08/1981 a 05/03/1997 (fls. 19/20), restando, portanto, incontroverso.

Assim, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 01/02/1999, 01/07/1999 a 30/03/2003, 01/05/2003 a 31/08/2005 e 01/02/2006 a 16/05/2011.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários, laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados às fls. 51/53, 54/55, 56/57, 58/99 e 174/198 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS considerar os citados períodos como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Com relação ao período de 06/03/1997 a 01/02/1999, o laudo técnico juntado às fls. 51/53 informa exposição do autor a ruído de 83 dB, inferior ao exigido até 18/11/2003, pelo Decreto nº 2.172/97 em 90 dB, devendo ser considerado como tempo de serviço comum.

E o período de 01/07/1999 a 30/03/2003, em que o autor trabalhou como frentista no Posto Pik Nik Ltda., embora o formulário às fls. 54/55 indique exposição a gasolina, diesel e derivados de petróleo, a partir de 10/12/1997 apenas pode ser reconhecida atividade insalubre mediante apresentação de laudo técnico/PPP, o que não se verificou nos autos, devendo o período ser considerado como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades insalubres ora reconhecidos, somados ao período de 20/08/1981 a 05/03/1997 homologado pelo INSS em 16/05/2011 (fls. 19/20), perfazem-se 23 (vinte e três) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de atividades exclusivamente especiais, insuficientes ao exigido pelo artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus o autor apenas ao acréscimo dos períodos ora reconhecidos ao tempo de serviço, convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, sendo somados ao tempo apurado pelo INSS em 16/05/2011 (37 anos, 03 meses e 17 dias fls. 18vº), revisando a RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/155.649.240-2, que resultará em 38 (trinta e oito) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de contribuição.

Portanto, deve ser revisada a RMI do benefício do autor pelo total obtido com a inclusão dos períodos reconhecidos como especiais, desde a data do requerimento administrativo (16/05/2011 - fls. 18), momento em que o INSS teve ciência da pretensão.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para considerar atividade especial apenas os períodos de 01/05/2003 a 31/08/2005 e 01/02/2006 a 15/05/2011, devendo o INSS proceder à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/155.649.240-2, conforme fundamentação.

É como voto.