PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL (ESPÉCIE 46). ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ LUIZ STRAIOTO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, declarando o tempo de atividade especial exercido pelo autor de 06/03/1997 a 31/12/2000 e 01/10/2003 a 01/04/2008, determinar que o INSS proceda à conversão da atividade comum em especial nos períodos de 29/01/1979 a 30/11/1979 e 27/03/1980 a 29/09/1982, aplicando o redutor 0,83, condenando a autarquia a revisar a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DIB em 12/09/2008 (NB 144.356.780-6), devendo as parcelas em atraso ser corrigidas monetariamente, acrescidas de juros de mora desde a citação, descontados os valores recebidos administrativamente. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do C. STJ. Foi deferida a antecipação da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando impossibilidade da conversão de atividade comum em especial após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Aduz não ficar comprovado nos autos o exercício da atividade especial após 05/03/1997, pois o nível de ruído está abaixo do fixado pelo Decreto nº 2.172/97. Alega ainda que não foram indicadas no PPP informações necessárias sobre a exposição dos empregados a agentes nocivos, o que impossibilita verificação sobre o recolhimento do adicional, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Também inconformado, o autor ofertou apelação, alegando que o período de 01/06/1975 a 28/01/1979 também deve ser convertido em atividade especial, pelo fator 0,83%, requerendo a reforma desta parte da sentença.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte, ocasião em que juntou documentos novos, para fins de corroborar o exercício da atividade especial, tendo o INSS sido intimado para ciência (fls. 223).

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial que somando os períodos de atividades especiais, assim como os períodos comuns convertidos em atividade especial pelo redutor 0,83%, totaliza tempo suficiente à conversão da aposentadoria especial desde o pedido administrativo junto ao INSS em 12/09/2008.

Consta dos autos que o INSS homologou administrativamente como atividade especial os períodos de 05/10/1982 a 30/04/1987 e 01/05/1987 a 05/03/1997 (fls. 68), restando, portanto, incontroversos.

Observo que o autor apelou apenas da parte da sentença que deixou de converter a atividade comum exercida de 01/06/1975 a 28/01/1979 em especial, pelo redutor 0,83%, assim, transitou em julgado a parte do decisum que deixou de reconhecer como atividade especial o período de 01/01/2001 a 30/09/2003.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 31/12/2000 e 01/10/2003 a 01/04/2008 e a conversão da atividade comum em especial nos períodos de 01/06/1975 a 28/01/1979, 29/01/1979 a 30/11/1979 e 27/03/1980 a 29/09/1982.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 63/66 e laudo técnico fls. 159/163 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- 06/03/1997 a 31/12/2000, vez que trabalhou como operador em sala de controle de fabricação, exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (hidroperóxido de cumeno 90%, acetona, ciclohexanol e alfametiestireno), enquadrado no código 1.0.19 (grupos I e II), Anexo IV do Decreto nº 2.172/97;

- 01/10/2003 a 01/04/2008, vez que trabalhou como operador geral de fabricação, exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (hidroperóxido de cumeno 90%, acetona, ciclohexanol e alfametiestireno), enquadrado no código 1.0.19 (grupos I e II), Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19 (grupos I e II) do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Assim, o INSS deve computar como atividade comum os períodos de 06/03/1997 a 31/12/2000 e 01/10/2003 a 01/04/2008, conforme reconheceu a sentença a quo.

Da conversão de atividade comum em especial:

O autor requer a conversão dos períodos de atividade comum exercidos de 01/06/1975 a 28/01/1979, 29/01/1979 a 30/11/1979 e 27/03/1980 a 29/09/1982 em atividade especial, efetuando a redução pelo multiplicador 0,83%.

Contudo, a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que o requerimento administrativo do autor é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados, para fins de compor a base de aposentadoria especial. g.n.

Assim, somando apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, acrescidos ao período já homologado pelo INSS perfazem-se 22 (vinte e dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para concessão da aposentadoria especial (Espécie 46), prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, deve o INSS proceder à revisão da RMI do benefício de aposentadoria do autor NB 42/144.356.780-6, considerando os períodos de atividades especiais ora reconhecidos (06/03/1997 a 31/12/2000 e 01/10/2003 a 01/04/2008), convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, mais favorável ao segurado, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Desse modo, faz jus o autor apenas à majoração da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral NB 42/144.356.780-6 pelo total de 42 (quarenta e dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias a partir de 12/09/2008 (DER), momento em que o INSS teve ciência da pretensão.

Impõe-se, por isso, a revogação da antecipação da tutela anteriormente concedida, que determinou a implantação da aposentadoria especial (NB 46/144.356.780-6), procedendo o INSS a reimplantação da aposentadoria por tempo de contribuição integral do autor (NB 42/142.881.275-7) com a revisão da RMI, pelo que determino a expedição de ofício ao INSS, com os documentos necessários para as providências cabíveis, independentemente do trânsito em julgado.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para indeferir a conversão da atividade comum em especial nos períodos de 29/01/1979 a 30/11/1979 e 27/03/1980 a 29/09/1982 e esclarecer a forma de cálculo da correção monetária e juros de mora, determinando o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição com os acréscimos na RMI (NB 42/144.356.780-6), conforme fundamentação.

É como voto.