DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONTINUA TRABALHANDO. TRF3. 0000731-54.20...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Juiz Federal convocado Rodrigo Zacharias que lhe dava parcial provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença, desde o requerimento até sua efetiva reabilitação.

O e. Relator negou provimento à apelação autárquica.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de fls. 137/139, ouso porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, apenas quanto a possibilidade de percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa, pelas seguintes razões.

Frente a recente jurisprudência do STJ, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e atividade laboral. Assim, cabível o desconto dos valores referentes ao período em que segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral enquanto assalariado. Confira-se a jurisprudência :

Assim, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, entendo estar vedado o pagamento de benefício por incapacidade no interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar o desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando concessão do benefício de auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 116/117 julgou procedente o pedido para condenar o réu a conceder auxílio-doença desde o requerimento administrativo em 3.5.15 até a reabilitação, corrigidos os atrasados e fixados juros de mora nos termos da Lei n. 11960/09. O INSS foi condenado em honorários de advogado na forma do inciso II, do §4º, do art. 85, do CPC. Tutela antecipada deferida. Sem remessa oficial.

Em suas razões de apelação de fls. 121/123, o INSS requer a improcedência do pedido, ao argumento de ausência de incapacidade total, inclusive porque a autora continuou trabalhando. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

O laudo pericial de 28.8.15, às fls. 101/106, atestou que a autora é portadora de sequela de poliomielite com atrofia e distrofia muscular de MIE, tenossinovite de mão direita e osteoartose e apresenta incapacidade parcial e permanente para o trabalho, fixando a data do início da incapacidade em 2.5.13.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Quanto ao fato de que o segurado continuou trabalhando, é cediço que a Seguridade Social tem por escopo salvaguardar a subsistência do trabalhador face às contingências sociais, mediante a concessão de benefícios ou serviços. Em síntese, a permanência do autor no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou sua incapacidade.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, cumpre salientar que, diante de todo o explanado, a r. sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento apresentado.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, fixados os honorários advocatícios conforme estabelecidos no presente voto.

É o voto.