Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5275026-85.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
21/08/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/08/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- O conjunto probatório não evidencia a existência de invalidez da parte autora para o exercício
de qualquer trabalho, tornando inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença,
especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, com necessidade de submissão ao
programa de reabilitação profissional, o pedido é procedente.
- Diante da conclusão da perícia médica, bem como, tendo em vista que o termo inicial do
benefício, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela
Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial do benefício de auxílio
doença na data da cessação administrativa (02.07.2018), quando o autor já preenchia os
requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou
outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da
Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS provida em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5275026-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSVALDO HIGINO NETO
Advogado do(a) APELADO: RICARDO RODRIGUES STABILE - SP311158-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5275026-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSVALDO HIGINO NETO
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio doença ou a concessão de
aposentadoria por invalidez.
A r. sentença, proferida em 17.01.2020, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a
conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio
doença (20.06.2018). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos
vencimentos, de correção monetária, pelo IPCA-E, e aplicação de juros de mora, desde a citação,
obedecendo-se os índices oficiais da caderneta de poupança, conforme a Lei nº 11.960/2009.
Condenou o INSS, ainda, ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento)
sobre o valor da condenação. Tutela antecipada concedida. (ID 135295289).
Em suas razões recursais, o INSS pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao
argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por
invalidez, diante da conclusão do perito judicial pela existência de incapacidade laborativa de
forma apenas parcial, com possibilidade do exercício de outras atividades. Eventualmente,
pleiteia a fixação da DIB na data da citação. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins
de interposição de recursos. (ID 135295295).
Com contrarrazões (ID 135295298), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5275026-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSVALDO HIGINO NETO
Advogado do(a) APELADO: RICARDO RODRIGUES STABILE - SP311158-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio -
doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
Não há insurgência da autarquia federal quanto à carência e à qualidade de segurado, razão pela
qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou
tantum devolutum quantum appellatum.
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 18.03.2019 (ID 135295282),
concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente do autor, mototaxista,
com 55 anos, ensino médio incompleto, conforme segue:
“(...) DESCRIÇÃO DO EXAME CLÍNICO:
Informa que sofreu acidente com fratura dos ossos da perna esquerda (tíbia e fíbula) em
novembro de 2013 e em junho de 2014 novo acidente com fratura do colo do fêmur esquerdo,
sendo realizados procedimentos cirúrgicos nos dois momentos de fratura.
Osvaldo Higino Neto deu entrada caminhando com claudicação às custas do membro inferior
esquerdo, sem auxílio de muletas ou bengala, está lúcido, orientado no tempo e no espaço, o
pensamento tem forma, curso e conteúdo normal, a memoria está presente e preservada, o
humor mantem-se normal. Não noto a presença de delírios ou alucinações.
(...)
B – Sistema ósteo-articular e muscular:
- Membro Inferior Esquerdo: - Cicatriz na face lateral da coxa de +/- 5 cm.
- Limitação rotacional do quadril.
- Cicatriz na face anterior da perna esquerda.
- Crepitação a movimentação do joelho.
(...)
DISCUSSÃO E CONCLUSÃO:
A perícia pode constatar que o autor é portador de Sequela de Fratura no Membro Inferior
Esquerdo, Diabete Mellitus e Hipertensão Arterial Sistêmica sem menção de complicações em
órgãos-alvo, sendo esses rins, coração, cérebro, retina e artérias periféricas.
Do ponto de vista ocupacional, em atividades de pequenos e médios esforços, o diabetes não
sofre alteração pelo exercício do trabalho, nem pelas circunstâncias em que este é executado.
A Hipertensão Arterial Sistêmica sem menção de complicações em órgãos-alvo, sendo esses
rins, coração, cérebro, retina e artérias periféricas não incapacita a autora para suas atividades
laborativas na função de auxiliar de montagem.
A sequela que apresenta no membro inferior esquerdo está consolidada e causará repercussão
em atividades que exijam movimentos com sobrecarga e/ou esforço sobre o membro inferior
esquerdo.
Na atividade laboral do periciado, que é de Mototaxista a patologia que apresenta no membro
inferior esquerdo causa repercussão, pois em seu labor habitual existem afazeres que necessitam
de movimentos com sobrecarga e/ou esforço sobre o membro inferior esquerdo.
Diante do exposto, confrontando-se o exame físico com os exames complementares
apresentados, conclui-se que o autor apresenta alterações ortopédicas que causam uma
incapacidade de maneira Parcial e Indefinida (Permanente) para sua função de Mototaxista.
·Parcial: limita o desempenho das atribuições do cargo, sem risco de morte ou de agravamento,
embora não permita atingir a meta de rendimento alcançada em condições normais;
·Indefinida (Permanente): insusceptível de alteração em prazo previsível com os recursos da
terapêutica e reabilitação disponíveis.
Todavia, estará apto para funções que não exijam movimentos com sobrecarga e/ou esforço
sobre o membro inferior esquerdo. Incapacidade Multiprofissional.
Multiprofissional - é aquela em que o impedimento abrange diversas atividades, funções ou
ocupações profissionais. (...)” (ID 135295282 – págs. 03 e 06).
Em resposta aos quesitos apresentados, a perita judicial afirma a viabilidade da reabilitação
profissional (INSS (fls. 80/81) “l” – ID 135295282 – pág. 10)
Observo que os relatórios médicos juntados aos autos (ID’s 135295210/225) se coadunam à
conclusão pericial, pois demonstram a incapacidade do autor para o exercício da sua atividade
habitual. Inexistentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez
permanente para o exercício de qualquer trabalho.
Assim, tendo a expert atestado a incapacidade de forma permanente para a atividade habitual,
com possibilidade do exercício de outras atividades, e estando o demandante em idade ainda
produtiva (com 56 anos atualmente), nota-se que o conjunto probatório sinaliza a possibilidade de
reabilitação profissional, sendo devido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada à
reabilitação profissional do segurado para atividades compatíveis com seu quadro clínico.
Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da
República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/1991, prevê exatamente a
possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o
trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social
indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.
Desse modo, a parte autora, por ora, não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio doença, com
submissão à reabilitação profissional, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação,
devendo ser reformada a r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da
Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o
valor dos proventos do mês de dezembro.
TERMO INICIAL
O laudo pericial aponta a data de início da incapacidade laborativa “a data do acidente ocorrido
em Novembro de 2013”. (INSS (fls. 80/81) “i” - ID 135295282 – pág. 10).
Diante da conclusão da perícia médica, bem como, tendo em vista que o termo inicial do
benefício, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela
Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o
Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial do benefício de auxílio
doença na data da cessação administrativa (02.07.2018 – ID 135295248 – pág. 01), quando o
autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título
de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei
8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta
ação.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao
prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a concessão do
benefício de auxílio doença, para submissão do autor ao programa de reabilitação profissional, e
para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa em 02.07.2018,
observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Comunique-se o INSS para alterar a concessão da aposentadoria por invalidez para o benefício
de auxílio doença, com submissão ao programa de reabilitação profissional.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- O conjunto probatório não evidencia a existência de invalidez da parte autora para o exercício
de qualquer trabalho, tornando inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença,
especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, com necessidade de submissão ao
programa de reabilitação profissional, o pedido é procedente.
- Diante da conclusão da perícia médica, bem como, tendo em vista que o termo inicial do
benefício, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela
Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o
Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial do benefício de auxílio
doença na data da cessação administrativa (02.07.2018), quando o autor já preenchia os
requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou
outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da
Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA