Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5028648-26.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
08/11/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2018
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS LEGAIS. SEGURADO QUE CONTINUOU TRABALHANDO. NECESSIDADE DE
PROVER SUBSISTÊNCIA. DESCONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício, quais sejam, a comprovação
da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente.
- A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de
prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua
incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade.
Posicionamento de acordo com precedente da 3ª Seção desta e. Corte, que rechaça
expressamente a possibilidade de desconto nos períodos em que houve contribuição
previdenciária pela parte autora.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015, com incidência sobre as parcelas vencidas até a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
sentença de procedência, a teor da Súmula 111 do E. STJ.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5028648-26.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA SOUZA DA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N
APELAÇÃO (198) Nº 5028648-26.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA SOUZA DA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez.
A r. sentença de id 4510989 julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder à parte
autora o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em
11/04/2017, com os consectários que especifica e honorários advocatícios fixados em 10% sobre
a condenação. Com tutela antecipada.
Em suas razões de apelação de id 4510993, requer o INSS a suspensão dos efeitos da tutela
deferida.
No mérito, requer a improcedência do pedido, ao argumento de ser a incapacidade laborativa da
parte autora preexistente ao ingresso no sistema, bem como por não padecer de incapacidade
em vista da existência de registros de contribuições no período.
No caso de manutenção da r. sentença, requer o desconto dos valores recebidos no período em
que a parte autora verteu contribuições na qualidade de contribuinte individual e que os
honorários advocatícios incidam até a data da prolação da r. sentença.
Com contrarrazões da parte autora.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5028648-26.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA SOUZA DA ROCHA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N
V O T O
ADMISSIBILIDADE
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
Em consulta ao extrato do CNIS de id 4510985, pág. 2, verifica-se que a parte autora possuiu
vínculo empregatício no período de 14/07/2014 a 09/11/2016 e verteu contribuições, na qualidade
de contribuinte individual, de 01/05/2017 a 31/08/2017.
Quanto ao requisito incapacidade, o laudo pericial de id 4510978, concluiu que, “do ponto de vista
ortopédico, a situação médica da pericianda configura incapacidade, total e temporária, para o
desempenho de sua atividade laboral habitual”, registrando que “não há elementos objetivos para
fixar a data de início da incapacidade; entretanto pode-se afirmar que desde 11/04/2017 a autora
já apresentava incapacidade...”.
Em vista do histórico contributivo da parte autora e das informações constantes do laudo pericial,
mencionando início da incapacidade em abril de 2017 e não registrando a possibilidade de sua
ocorrência em data remota, não vislumbro a possibilidade de ter ocorrido o ingresso no sistema já
sem condições laborais, tal como manifestado pelo INSS.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, em valor a
ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da
Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o
valor dos proventos do mês de dezembro.
SEGURADO QUE CONTINUA TRABALHANDO - DESCONTO
Quanto à possibilidade do segurado receber o benefício por incapacidade no período trabalhado,
esclareço que sempre defendi que a permanência do segurado no exercício das atividades
laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o
Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício
vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos.
Recentemente alterei meu posicionamento em razão do decidido pelo e. STJ, no REsp. n.
1264426/RS-DJe 05.02.16. Ocorre que a 3ª Seção desta e. Corte, em sessão realizada no dia
11.02.2017, rechaçou expressamente a possibilidade de desconto.
Assim sendo, alinhando-me à e. 3ª Seção e levando em consideração que o citado Recurso
Especial não possui efeito repetitivo, afasto o desconto do benefício nos períodos em que houve
contribuição previdenciária pela parte autora.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer a incidência da
Súmula 111 do E. STJ, observando-se os honorários advocatícios, na forma acima
fundamentada. Mantenho a tutela antecipada deferida.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS LEGAIS. SEGURADO QUE CONTINUOU TRABALHANDO. NECESSIDADE DE
PROVER SUBSISTÊNCIA. DESCONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício, quais sejam, a comprovação
da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente.
- A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de
prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua
incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade.
Posicionamento de acordo com precedente da 3ª Seção desta e. Corte, que rechaça
expressamente a possibilidade de desconto nos períodos em que houve contribuição
previdenciária pela parte autora.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015, com incidência sobre as parcelas vencidas até a
sentença de procedência, a teor da Súmula 111 do E. STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA