APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002273-48.2020.4.03.6141
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DORALICE ALVES DE ALMEIDA
Advogados do(a) APELADO: BRUNO CARREIRA FERREIRA - SP357838-A, VICTOR ZOCARATO - SP399918-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002273-48.2020.4.03.6141
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DORALICE ALVES DE ALMEIDA
Advogados do(a) APELADO: BRUNO CARREIRA FERREIRA - SP357838-A, VICTOR ZOCARATO - SP399918-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada por Doralice Alves de Almeida em face do INSS objetivando a declaração de inexigibilidade de débito apurado pelo réu decorrente de recebimento cumulado de dois benefícios de auxílio-acidente e a condenação do réu em indenização por danos morais. Valor da causa R$ 83.183,54 (fls. 839 e seguintes, ord. decr., id 144432064).
A sentença julgou extinto o feito sem julgamento de mérito quanto ao pedido de declaração de inexigibilidade de débito por carência superveniente, haja vista que administrativamente o réu reconheceu a manutenção de ambos os auxílios-acidentes e julgou procedente o pedido de indenização por danos morais, que foram arbitrados em R$ 8.000,00, atualizado pela Selic desde a data da sentença e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.
Apela o INSS e pede a improcedência do pedido, ao argumento de que apenas exercera seu poder dever de promover a revisão de atos administrativos em obediência à ordem do TCU e não chegou a haver cobrança de valores, tendo agido em estrito cumprimento do princípio da legalidade. Suscita o prequestionamento.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002273-48.2020.4.03.6141
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DORALICE ALVES DE ALMEIDA
Advogados do(a) APELADO: BRUNO CARREIRA FERREIRA - SP357838-A, VICTOR ZOCARATO - SP399918-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o apelo e presentes os demais requisitos de admissibilidade.
Conforme consta da sentença e confirmado pelo INSS, logo após o ajuizamento da demanda, foi proferida decisão administrativa para manutenção dos benefícios, sem cobrança de valor pelo recebimento de forma cumulada, o que ensejou, em primeiro grau, a extinção do feito sem resolução de mérito, com relação ao pedido de declaração da inexigibilidade do débito, por carência superveniente.
Superada a questão da inexigibilidade de valores, quanto à responsabilidade do INSS por danos morais, passa-se a fundamentar.
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Vigia à época dos Estados absolutos a teoria da irresponsabilidade, adstrita à ideia de Estado como ente soberano, de modo que lhe atribuir responsabilidade significaria erigi-lo a patamar análogo ao do súdito, em evidente afronta à sua soberania.
No século XIX, passou-se a admitir a responsabilidade do Estado, conquanto apoiada no direito civil e, por conseguinte, na ideia de culpa.
Duas as teorias civilistas que surgiram: teoria dos atos de império e de gestão e a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. Na primeira, distinguiam-se os atos de império dos atos de gestão, para se admitir apenas a responsabilidade civil decorrente de atos de gestão. Na segunda, equiparou-se a responsabilidade do Estado a do patrão pelos atos dos empregados.
Surgiram então as teorias publicistas da responsabilidade do Estado: teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa e teoria do risco, desdobrada em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.
Na teoria da culpa do serviço, distinguia-se a culpa do funcionário, pela qual ele respondia, e a culpa anônima do serviço público que funcionou mal, de responsabilidade do Estado.
Pela teoria do risco, dispensa-se a verificação da existência de dolo ou culpa, substituindo-se a ideia de culpa pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido.
Ainda, a teoria do risco compreende a do risco administrativo e a do risco integral, de modo que esta não admite, e aquela sim, as excludentes de responsabilidade do Estado.
O artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988 dispõe que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Assim, tratando-se de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, excluídas as que executem serviços de natureza privada (sociedades de economia mista e empresas públicas
), a responsabilidade será objetiva, como se dá no caso dos autos,
dependendo, todavia, da existência de nexo de causalidade entre o dano causado a terceiro e a prestação de serviço público por agente político, administrativo ou particular em colaboração, todos no exercício de suas funções.A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do ato lesivo causado à vítima pela Administração, sem se exigir a falta do serviço público, ou a culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado, dispensado da prova da culpa da Administração.
DANOS MORAIS
A indenização por danos morais pressupõe a efetiva violação aos direitos inerentes à personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e tem função compensatória (não reparatória), dada a impossibilidade de retorno ao estado anterior.
Sobre o tema, prevê o inciso V, do artigo 5º, da Constituição Federal: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem", declarando, ainda, no inciso X, do mesmo artigo, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Os direitos da personalidade possuem três faixas de proteção: física (direito à vida, ao corpo vivo ou morto, a alimentos etc); moral (direitos extrapatrimoniais, tais como direito à honra, à imagem, ao sigilo, ao nome etc); intelectual (direito à propriedade industrial e direito do autor).
Consoante ensina Rui Stoco, para a configuração do dano moral não basta a mera alegação de dano, é necessário que se possa extrair do fato efetiva afronta ao bem jurídico protegido:
"(...) não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, ou seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.
"Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado com a ocorrência, de um dos fenômenos acima exemplificados."
Ou seja, não basta, ad exemplum, um passageiro alegar ter sido ofendido moralmente, em razão do extravio de sua bagagem, ou do atraso no vôo, em viagem de férias que fazia, se todas as circunstâncias demonstram que tais fatos não o molestaram, nem foram suficientes para atingir um daqueles sentimentos d'álma."
DOS FATOS
No caso dos autos, a apelada é titular de três benefícios previdenciários, quais sejam: a) o auxílio-acidente n.º 94/105.170.993-5, com data de início (DIB) no dia 1º de janeiro de 1994; b) a aposentadoria por tempo de contribuição n.º 42/104.159.929-0, com DIB em 28 de agosto de 1996; e; c) o auxílio-acidente n.º 94/106.891.242-9, com DIB em 20 de junho de 1997.
Os benefícios são anteriores à Lei 9.528 de 10 de dezembro de 1997.
Conquanto os benefícios tenham sido reanalisados em oportunidades anteriores, por determinação do TCU, o INSS procedeu à revisão de diversos benefícios, dentre eles os da autora, objetivando a verificação da regularidade da acumulação dos auxílios-acidentes.
Destarte, em 21.04.20 foi expedida carta pelo INSS informando que a Previdência Social, após a avaliação de trata o artigo 11 da Lei 10.666/03, identificou indício de irregularidade na cumulação indevida dos benefícios de auxílio-acidente e facultou à autora o prazo de 30 dias para defesa escrita e provas da regularidade dos benefícios, além de informar que a irregularidade poderia implicar na devolução de valores recebidos nos períodos de 09.04.14 a 30.03.20 no importe de R$ 83.183,54.
Infere-se de fls. 456/479, ID 144432392 dos autos que, em sessão de 09.05.2018, o Tribunal de Contas da União, após auditoria, determinou, em suma, no âmbito do acompanhamento anual sobre o pagamento de benefícios previdenciários ao INSS que revisasse diversos benefícios, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, I c/c art. 250, inciso II, do Regimento interno do TCU, que, no prazo de 360 dias.
Em virtude do acórdão do TCU, a autarquia iniciou a revisão, tendo constado do
relatório de análise do INSS de 21/04/20, quanto aos benefícios da autora os seguintes trechos:
“RELATÓRIO DE ANÁLISE - 21/04/2020
Interessado(a): DORALICE ALVES DE ALMEIDA
Assunto: CGU - Relatório nº 201900173 - Acumulação indevida - Acumulação indevida Benefício nº: 94 / 1068912429 / Auxilio Acidente / Protocolo: 1112992183 1. Trata-se de apuração de indícios de irregularidade detectada nos exames do Acórdão TCU 1057/2018
É certo que o ato de concessão e da manutenção do benefício previdenciário sujeita-se à revisão administrativa, nos termos do programa permanente estabelecido no art. 69 da Lei nº 8.212/91 e da previsão contida no art. 11 da Lei 10.666, de 8 de maio de 2003, que impõem à Administração Pública a verificação de eventuais irregularidades ou falhas existentes, assegurada a ampla defesa e o contraditório.
Não obstante, in casu, inconteste é a ausência de má-fé ou fraude, hipótese em que o INSS deve obedecer ao prazo decadencial legalmente previsto para a revisão administrativa.
Nesse passo, quanto ao decurso do prazo decadencial para o exercício da autotutela pelo Instituto Autárquico, atualmente a questão vem disposta no art. 103-A da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)."
O caput do dispositivo em epígrafe dispõe sobre o prazo para que seja exercido este o direito de autotutela de 10 anos, para garantir segurança jurídica às relações previdenciárias,
o qual não incidirá em caso de comprovada má-fé.
Note-se que a inovação legislativa que trouxe o art. 103-A (Lei n.º 10.839, publicada em 6 de fevereiro de 2004) não pode atuar retroativamente.
Assim, este prazo decadencial só pode ser aplicado após a publicação desta inovação.
Anteriormente à Lei nº 10.839/04, vigorava o disposto na Lei nº 9.784 (publicada em 1º de fevereiro de 1999 e retificada em 11 de março de 1999), a qual, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, impôs o prazo de 5 anos para a Administração Federal exercer seu poder-dever de autotutela, para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo a comprovada má-fé.
Antes dessa data, não havia previsão de prazo decadencial para o exercício da autotutela. No entanto, já vinha a jurisprudência firmando o lapso de cinco anos para a anulação, utilizando, por semelhança, o prazo prescricional das ações pessoais contra a Fazenda Pública, prevista no Decreto nº 20.910/32. Precedente: STJ, Corte Especial, MS 9115/DF, Rel. Ministro César Asfor Rocha, j. 16.02.2005, DJ 07.08.2006, p. 195.
De outra parte, os atos praticados com comprovada má-fé sempre puderam ser anulados pela Administração, independentemente de prazo, em qualquer destas legislações.
Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:
"PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PRINCÍPIO DE AUTOTUTELA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. FRAUDE COMPROVADA.
- A Administração Pública tem o dever, não a faculdade, de restaurar a legalidade violada. Princípio da autotutela dos atos administrativos.- É admissível a revisão de atos administrativos pela própria Administração Pública, ainda que de modo unilateral, desde que os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República, sejam fielmente observados, o que significa dizer que a instauração de procedimento administrativo é imprescindível.(...)- Tratando-se de prestação previdenciária viabilizada por meio de fraude, exime-se qualquer aprofundamento quanto à questão da decadência para a prática de revisão do ato administrativo. Inteligência das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. (...)- Agiu com acerto a Autarquia cessando o benefício manifestamente fraudulento, após lhe ter sido dada oportunidade de contraditório e ampla defesa, no decurso do procedimento administrativo regularmente instaurado. Havendo fraude, não há como se argüir decadência ao direito da Autarquia em rever o benefício.- Apelação a que se nega provimento.(TRF3, 8ª Turma, AC nº 2001.61.26.003188-9, Rel. Juíza Federal Conv. Márcia Hoffmann, DJF3 27/07/2010, p. 701).
No caso dos autos, considerando que os benefícios foram deferidos à autora Doralice em 01.01.94 (auxílio-acidente n.º 94/105.170.993-5), 28.08.96 (aposentadoria por tempo de contribuição n.º 42/104.159.929-0) e 20.06.97 (auxílio-acidente n.º 94/106.891.242-9), e que somente se notícia a existência de irregularidades na acumulação de benefícios, não há que se falar em má – fé.
Como se sabe a má-fé não se presume. Ela deve ser provada. E no caso a prova da má-fé é ônus do INSS e não da beneficiária do INSS.
Além disto não se pode exigir a produção de prova negativa, mais conhecida como prova diabólica, pois não há como a parte comprovar que não estava de má-fé quando da postulação dos benefícios ao INSS e ao que se notícia nenhuma conduta foi atribuída a parte beneficiária para se lhe atribuir má fé.
Assim conclui-se que no caso
inexistente má-fé ou fraude no requerimento dos benefícios que agora se quer tê-los por inacumuláveis.
Ademais, sequer se verificou que à época das respectivas concessões inexistia vedação legal à cumulação de tais benefícios.
Diante a inexistência de comprovação de má-fé ou da prática de fraude por parte da beneficiária, não há como se abrir a via excepcional revisional como pretende o INSS.
Assim como o procedimento administrativo revisional teve início em 21/04/2020, inarredável a conclusão de que transcorreu o prazo decadencial para o INSS proceder à revisão.
Quanto ao
campo de atuação do INSS
, em relação à prática de abuso do direito não o vislumbro no caso em tela, pois que o agir do INSS decorre de determinação expressa de lei.Nesse contexto, de fato, o INSS, não praticou o ato em circunstâncias que excederam o procedimento comum da rotina administrativa de auditoria e revisão dos benefícios conforme determinado em lei.
Não há que se falar em atentando ao princípio da segurança jurídica, notadamente ao comunicar a autora, com 74 anos de idade, após mais de 23 anos da concessão dos benefícios, para que se defendesse no procedimento revisional instaurado pelo INSS, estabelecendo, prazo para defesa e a possiblidade de ter ela de arcar com a devolução do valor de R$ 83.183,54, mesmo em função de revisão cujo prazo para seu exercício já havia expirado, posto que o dever de autotutela administrativa do INSS decorre de determinação legal.
De conseguinte, não há que se falar em reparação do dano moral infligido à autora pela instauração do ato revisional, pois não vejo no caso a efetiva violação aos direitos inerentes à personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002.
Portanto, não há que se falar em condenação do INSS em indenização a título de danos morais.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Em razão do resultado do caso fixo os honorários advocatícios, em R$ 1.000,00 (hum mil reais), a teor do § 8º do art. 85 do CPC/2015 a ser pago pelo INSS à parte Autora.
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto,
dou provimento à apelação do INSS
para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, fixados os honorários advocatícios na forma acima fundamentada.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. PROCEDIMENTO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DECADÊNCIA PARA O INSS REVISAR BENEFÍCIO. FALTA DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO POR DANOS MORAIS. CONSECTÁRIOS.
- A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, encampou a teoria da responsabilidade subjetiva do funcionário e a responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, afastado o risco integral, ao dispor que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
- Ausente a má-fé da autora e considerando que os benefícios foram deferidos de 1994 a 1997 e o procedimento administrativo teve início em 2020, inarredável a conclusão de que já transcorrera o prazo decadencial para o INSS proceder à revisão dos benefícios.
- A indenização por danos morais pressupõe a efetiva violação aos direitos inerentes à personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e tem função compensatória.
- Não merece prosperar o pedido de indenização por danos morais, pois a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inocorrente no caso dos autos, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites da lei.
- Honorários advocatícios fixados em conformidade com o §8º do art. 85 do CPC/2015.
- Apelação do INSS provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.