DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE COMPROVADA. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPE...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/02/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017411-97.2009.4.03.6183/SP

2009.61.83.017411-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	VANDERLEI APARECIDO BIANCAO
ADVOGADO	:	SP108928 JOSE EDUARDO DO CARMO e outro
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	RICARDO QUARTIM DE MORAES e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 102/105
No. ORIG.	:	00174119720094036183 7V Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE COMPROVADA. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172/97 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Precedente do STJ.

2. A parte autora comprovou que exerceu atividade especial, exposta ao fator de risco eletricidade com tensão acima de 250 volts, agente agressivo previsto no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64, conforme PPP.

3. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de janeiro de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017411-97.2009.4.03.6183/SP

2009.61.83.017411-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	VANDERLEI APARECIDO BIANCAO
ADVOGADO	:	SP108928 JOSE EDUARDO DO CARMO e outro
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	RICARDO QUARTIM DE MORAES e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 102/105
No. ORIG.	:	00174119720094036183 7V Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal contra decisão que deu parcial provimento ao apelo da autoria, para adequar a verba honorária, restando mantido o reconhecimento do tempo de trabalho em atividade especial e a condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial, a partir da DER.

Sustenta o agravante, em suma, a impossibilidade de enquadramento como especial de tempo de serviço pela exposição à eletricidade a partir do advento dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99; asserindo que a situação de periculosidade não restou abrangida pelo Art. 201, § 1º, da CF.

Destaca a vedação da atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em razão do princípio da separação de poderes, a teor dos Arts. 2º, caput, e 84, IV, da CF.

Aduz, ainda, violação ao Art. 194, III, da CF, tendo em vista o princípio da seletividade na prestação dos benefícios previdenciários, bem como violação do dever de fundamentação adequada, nos termos do Art. 93, IX, da CF, e aos princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, a teor dos Arts. 195, § 5º, e 201, caput, da CF; asseverando a inaplicabilidade da Lei 7.369/85 e seus decretos regulamentadores.

Alega, por fim, ofensa aos Arts. 2º, caput, 84, IV, 93, IX, 194, III, 195 e 201, da CF; Arts. 57 e 58, da Lei 8.213/91; anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99; ressaltando que a exposição à eletricidade não se enquadra como atividade prejudicial à saúde, por ser qualificada como atividade de risco; requerendo o prequestionamento da matéria.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 102/105) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelação em ação previdenciária objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 06/03/1997 a 28/07/2009, para ser acrescido ao período já reconhecido administrativamente, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde a DER em 04/08/2009.

A r. sentença, julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$1.000,00, com a ressalva da Lei 1.060/50.

O autor apela pleiteando a reforma da sentença e a procedência do pedido inicial, alegando, em síntese, que comprovou o trabalho em atividade especial de 01/07/1982 a 28/07/2009, fazendo jus a aposentadoria especial.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

É o relatório. Decido.

De início, anoto que o autor formulou seu requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/150.518.859-5, com a DER em 04/08/2009 (fls. 20), o qual foi indeferido nos termos da decisão comunicada aos 13/08/2009 (fls. 42), conforme procedimento reproduzido às fls. 19/42.

No mais, a questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 05/03/1997, quando publicado o Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), o segurado deveria comprovar o tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 28/04/95 e, após esta data, mediante o enquadramento da atividade e apresentação de formulários da efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre se exigiu o laudo pericial.

A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental."

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Quanto ao agente ruído, é importante destacar que o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, revogou os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Desse modo, conclui-se que, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB nociva à saúde.

Todavia, com o Decreto 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99) - (STJ, 6ª Turma, AGRESP 727497, Processo nº 200500299746/ RS, DJ 01/08/2005, p. 603, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 decibéis, razão pela qual é de se considerar prejudicial à saúde o nível de ruído superior a 85 dB, a partir de 05.03.1997.

Por sua vez, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade." (TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:

"Art. 68 (...)

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).

Assim sendo, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.

3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.

4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

5. Recurso Especial improvido."

(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).

Na conversão, deve ser efetuado o fator de conversão 1,4 (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de: 01/07/1982 a 23/06/2009, laborado na Companhia Luz e Força Santa Cruz, nos cargos de eletricista, eletricista de redes e linhas, eletricista de redes II, chefe turma de linhas, eletricista de redes III e eletricista distribuição III, realizando atividades de operação, manutenção, reparos e ampliações em redes elétricas e linhas de transmissão pertencentes ao sistema elétrico de potência, exposto ao fator de risco eletricidade com tensão acima de 250 volts, agente agressivo previsto no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 27 e verso.

Observo que no procedimento administrativo NB 46/150.518.859-5, o INSS já havia reconhecido o trabalho desempenhado pelo autor, em atividade especial, no período de 01/07/1982 a 05/03/1997, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição reproduzida às fls. 35.

Dessa forma, o tempo total de trabalho em atividade especial, comprovado nos autos, incluído o período reconhecido administrativamente pelo INSS e o período reconhecido judicialmente, alcança o tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57 da Lei 8.213/91.

Por tudo, reconhecido o direito à aposentadoria especial a partir da DER, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do Art. 31, da Lei nº 10.741/2003, c.c. o Art. 41-A, da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11.08.2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, observando-se, no que se refere à correção monetária, a partir de 30.06.2009, as disposições da Lei 11.960/09, vez que não impugnado pela parte autora.

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

A verba honorária deve ser fixada em 15% (quinze por cento), e a base de cálculo deve estar conforme a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera o valor das prestações vencidas até a data desta decisão.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Posto isto, em conformidade com a jurisprudência colacionada e com base no Art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento ao apelo da autoria, para adequar a verba honorária, restando mantido o reconhecimento do tempo de trabalho em atividade especial e a condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial (46), a partir da DER, nos termos em que explicitado.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172/97 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.

Ressalte-se que o Decreto 4.827/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Conforme consignado no decisum, "a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de: 01/07/1982 a 23/06/2009, laborado na Companhia Luz e Força Santa Cruz, nos cargos de eletricista, eletricista de redes e linhas, eletricista de redes II, chefe turma de linhas, eletricista de redes III e eletricista distribuição III, realizando atividades de operação, manutenção, reparos e ampliações em redes elétricas e linhas de transmissão pertencentes ao sistema elétrico de potência, exposto ao fator de risco eletricidade com tensão acima de 250 volts, agente agressivo previsto no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 27 e verso".

Observa-se que, no procedimento administrativo NB 46/150.518.859-5, o INSS já havia reconhecido o trabalho desempenhado pelo autor, em atividade especial, no período de 01/07/1982 a 05/03/1997, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição reproduzida às fls. 35.

Quanto à alegação de inexistência de prévia fonte de custeio, não merece prosperar. O Art. 195, § 5º, da Constituição da República refere-se à criação, majoração ou extensão de benefício da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio. No caso em tela, nenhum benefício foi criado, nem tampouco majorado ou estendido, motivo pelo qual, tal argumento deve ser repelido. Nesse sentido: TRF3, AC 2002.03.99.029001-9, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJU 21/12/2005, p. 169.

Portanto, não se mostra razoável desconstituir a autoridade dos precedentes que orientam a conclusão que adotou a decisão agravada.

Por derradeiro, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há que se falar em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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