DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO DOENÇA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/02/2016

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001870-08.2013.4.03.6143/SP

2013.61.43.001870-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	ALICE GREGORIA DAMASCENA
ADVOGADO	:	SP105185 WALTER BERGSTROM e outro(a)
CODINOME	:	ALICE GRIGORIA DAMASCENA
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	DANNYLO ANTUNES DE SOUSA ALMEIDA e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 320/323
No. ORIG.	:	00018700820134036143 2 Vr LIMEIRA/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO DOENÇA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DESDE O DIA SEGUINTE AO DA CESSAÇÃO INDEVIDA ATÉ A DATA DA REALIZAÇÃO DO EXAME PERICIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. À data do requerimento administrativo indeferido e da propositura da ação, a autora encontrava-se doente e incapacitada para exercer suas funções habituais; não havendo elementos nos autos que demonstrem a persistência da incapacitação após o exame pericial.

2. Analisando-se o conjunto probatório, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. Precedentes do STJ.

3. O benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte ao da cessação indevida, devendo ser mantido até a data da realização do exame pericial, quando restou constatada a ausência de incapacidade.

4. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de janeiro de 2016.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001870-08.2013.4.03.6143/SP

2013.61.43.001870-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	ALICE GREGORIA DAMASCENA
ADVOGADO	:	SP105185 WALTER BERGSTROM e outro(a)
CODINOME	:	ALICE GRIGORIA DAMASCENA
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	DANNYLO ANTUNES DE SOUSA ALMEIDA e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 320/323
No. ORIG.	:	00018700820134036143 2 Vr LIMEIRA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental, que ora recebo como legal, contra decisão deu parcial provimento à apelação interposta, devendo o réu conceder o benefício de auxílio doença à autora no período de 16.03.2007 a 11.07.2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Requer a agravante, em síntese, a concessão do benefício de auxílio doença por prazo indeterminado, ante a impossibilidade de retorno às suas atividades.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 320/323) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação de rito ordinário, em que se busca o restabelecimento do benefício de auxílio doença, desde a cessação, e conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da propositura da demanda.

Restabelecido o benefício de auxílio doença por força da antecipação dos efeitos da tutela, deferida em 29.08.2007 (fl. 93).

A decisão de fls. 276/277 anulou a sentença anterior, de procedência do pedido inicial (fls. 239/241), determinando o retorno do feito à origem para realização de nova perícia, com profissional isento de parcialidade, com o objetivo de possibilitar a esta Corte Regional a análise da capacidade laborativa da apelante.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, ao fundamento de ausência de incapacidade, condenando a autora ao pagamento de custas processuais, e honorários advocatícios no valor de R$500,00, condicionando a execução à perda da condição de hipossuficiência.

A autora apela, pleiteando a reforma integral do julgado, com a concessão do benefício por incapacidade, aduzindo que preenche os requisitos legais.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório. Decido.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".

Como se vê dos dados constantes dos extratos do CNIS, que ora determino sejam juntados aos autos, e documentos de fls. 21/43, a autora manteve vínculos empregatícios entre 16.02.1982 a 10.09.2007, embora não ininterruptos, verteu contribuições ao RGPS entre outubro a dezembro/1994, janeiro a junho/1995, fevereiro a dezembro/1998, e janeiro/1999, e usufruiu do benefício de auxílio doença entre 04.10.2004 a 28.02.2006, e 26.05.2006 a 15.03.2007.

Os documentos médicos de fls. 89/91, emitidos em 2007, atestam a continuidade da incapacitação, após a cessação do auxílio doença, ocorrida em 15.03.2007.

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após setembro/2007, se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que é portadora.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUSPENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. 1. Não comprovado que a suspensão das contribuições previdenciárias se deu por acometimento de moléstia incapacitante, não há que falar em manutenção da condição de segurado. 2. Não comprovados os requisitos para aposentadoria por invalidez, indevido o benefício. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 943.963/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010) e

PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS COMPROVADOS. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Não perde a qualidade de segurado aquele que, em razão de incapacidade juridicamente comprovada, deixa de contribuir por período igual ou superior a doze meses. 2. Comprovados nos autos a incapacidade para a atividade habitual e o nexo causal entre a moléstia sofrida e o labor, é de se conceder o benefício. 3. Recurso não provido. (REsp 409.400/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2002, DJ 29/04/2002 p. 320)"

No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 11.07.2014, atesta que a periciada é portadora de espondiloartropatia degenerativa, e artropatia degenerativa difusa, não apresentando incapacidade laborativa, no momento da perícia (fls. 289/293).

A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo médico pericial.

Como já dito, a autora usufruiu do auxílio doença nos períodos de 04.10.2004 a 28.02.2006, e 26.05.2006 a 15.03.2007.

O pleito administrativo de concessão do auxílio doença, formulado em 11.06.2007, foi indeferido, com base em parecer contrário da perícia médica da Autarquia Previdenciária, conforme comunicação de decisão acostada aos autos à fl. 88.

A presente ação foi ajuizada em 28.08.2007.

Os documentos médicos de fls. 49/52, 56, 58, 61/70, 73/74, 77, 82/84, 86/87 e 89/91, emitidos entre 2004 a agosto/2007, atestam o acometimento pelas patologias, o tratamento seguido e a incapacidade laborativa.

Desse modo, é possível concluir que à data do requerimento administrativo indeferido, e da propositura da ação, a autora encontrava-se doente e incapacitada para exercer suas funções habituais.

Não há elementos nos autos que demonstrem a persistência da incapacitação após o exame pericial.

Analisando-se o conjunto probatório, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por invalidez.

2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/1991.

3. ... "omissis".

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014);

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.

1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele.

2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.)

3. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.)

2. ... "omissis".

3. ... "omissis".

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)".

O benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte ao da cessação indevida, ocorrida em 15.03.2007, devendo ser mantido até a data da realização do exame pericial (11.07.2014), quando restou constatada a ausência de incapacidade.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder o benefício de auxílio doença à autora no período de 16.03.2007 a 11.07.2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora, devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor da condenação.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92. As demais despesas processuais (honorários periciais, condução de testemunhas, etc.) são devidas.

Se no curso do processo o INSS tiver concedido administrativamente à parte autora o amparo social ao idoso (espécie 88) ou à pessoa portadora de deficiência (espécie 87), será feita a implantação benefício previdenciário e se cancelará o benefício assistencial (Lei 8.742/93, Art. 20, § 4º).

Ante ao exposto, com base no Art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à apelação interposta, nos termos em que explicitado.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Conforme consignado no decisum, no que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 11.07.2014, atesta que a periciada é portadora de espondiloartropatia degenerativa, e artropatia degenerativa difusa, não apresentando incapacidade laborativa, no momento da perícia (fls. 289/293).

A autora usufruiu do auxílio doença nos períodos de 04.10.2004 a 28.02.2006, e 26.05.2006 a 15.03.2007.

A presente ação foi ajuizada em 28.08.2007.

Desse modo, é possível concluir que, à data do requerimento administrativo indeferido e da propositura da ação, a autora encontrava-se doente e incapacitada para exercer suas funções habituais.

Não há elementos nos autos que demonstrem a persistência da incapacitação após o exame pericial.

Analisando-se o conjunto probatório, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Assim, o benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte ao da cessação indevida, ocorrida em 15.03.2007, devendo ser mantido até a data da realização do exame pericial (11.07.2014), quando restou constatada a ausência de incapacidade.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	26/01/2016 17:50:59

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