DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V.Acordão proferido pela E. Sétima Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, caput do CPC que deu parcial provimento à apelação da parte autora/embargada e reformou a sentença de mérito para julgar procedente o pedido inicial e condenar o INSS a conceder-lhe aposentadoria por invalidez rural, com a antecipação da tutela recursal para a imediata implantação do benefício, fixada a DIB em 24.08.2007 e renda mensal inicial - RMI de um salário mínimo, nos termos da disposição contida no caput do artigo 461 do CPC/73.

O entendimento majoritário reconheceu a existência de início de prova material acerca do labor rural da embargada e que restou complementado pela prova testemunhal, demonstrando o exercício do trabalho rural por período suficiente à concessão do benefício, reconhecendo como comprovada a incapacidade laboral no fato de ser a autora/embargada pessoa de idade avançada e de baixo nível intelectual, não possuindo qualificação profissional que permita outro trabalho de menor esforço físico, não obstante o laudo médico pericial ter concluído pela inexistência de incapacidade total e permanente da parte autora para o trabalho, invocando o art. 436 do CPC/73.

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido, no sentido do improvimento do recurso de apelação, sustentando que o laudo médico-pericial, elaborado em 09.10.2002, atestou encontrar-se a autora/ embargada, na ocasião com 46 anos de idade, parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de lombalgia, não apresentando limitação funcional para as atividades laborativas habituais na lavoura, de forma que não restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício postulado, sob pena de violação ao art. 42 da Lei de Benefícios.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário acolheu a apelação da embargada e reconheceu a procedência do pedido inicial, fazendo-o nos seguintes termos:

" Trata-se de apelação interposta pela parte Autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Houve condenação ao pagamento de verbas de sucumbência.

Em razões recursais sustenta o preenchimento das exigências da legislação para a percepção do benefício requerido.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal.

Cumpre decidir.

Faz jus ao benefício da aposentadoria por invalidez aquele que, tendo cumprido a carência legal e mantendo a qualidade de segurado, demonstre, através de exame médico-pericial, incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, enquanto permanecer nessa condição, consoante disciplina o §1º, do artigo 42 da Lei nº 8.213/91.

Deve ser observado ainda, o estabelecido no artigo 26, inciso II e 151, da Lei nº 8.213/91, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência, bem como o entendimento firme no sentido de que não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir em virtude do mal incapacitante e, por fim, também o disposto no parágrafo único, do artigo 24, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao benefício do auxílio-doença, este é devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos - artigo 59, da Lei 8.213/91, sendo que os pressupostos básicos para concessão deste benefício são os mesmos da aposentadoria por invalidez, diferenciando-se apenas pelo caráter temporário da incapacidade.

Tratando-se de trabalhador rural basta a comprovação do exercício da atividade rurícola, pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, que pode ser feita por meio de início de prova material, devidamente complementado por depoimentos testemunhais, não se lhe aplicando a exigência do período de carência de contribuições, ex vi do disposto no art. 26, III, da Lei nº 8.213/91. IV.

No caso, a parte Autora pleiteia seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao cumprimento da carência e manutenção da qualidade de segurado:

Existe início de prova material quanto ao exercício de atividade rurícola devidamente complementado pela prova testemunhal, demonstrando o exercício do trabalho rural, por período suficiente à concessão do benefício.

Em relação à comprovação do requisito incapacidade:

Não obstante o expert na data do exame não tenha concluído pela incapacidade total e permanente da parte Autora para o trabalho, é de rigor observar que ela se encontra incapacitada para o trabalho braçal em virtude da idade avançada e baixo nível intelectual, não possuindo qualificação profissional que permita outro trabalho de menor esforço físico. Logo, não há como considerá-la apta ao exercício de sua profissão, que inegavelmente demanda esforço físico intenso.

Valho-me, in casu, do que preceitua o art. 436 do Código de Processo Civil, a saber:

Assim, considerando que os documentos acostados aos autos demonstram a existência de incapacidade laboral faz jus a parte Autora à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

O termo inicial do benefício é de ser fixado a partir da data da realização do exame pericial (09.10.2002), pois só então se tornou inequívoca a incapacidade total e permanente do segurado, segundo jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça:

(...) Devem ser compensados os valores eventualmente pagos a título de outros benefícios não cumuláveis com a aposentadoria por invalidez.

À vista do referido, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil e inciso XII do artigo 33 do Regimento Interno deste Tribunal Intermediário dou parcial provimento à apelação, na forma de fundamentação acima. Como os recursos a serem interpostos perante a instância extraordinária não possuem efeito suspensivo, a teor do artigo 542, §2º, do Código de Processo Civil, determina-se, desde já, a expedição de ofício ao INSS, instruído com os documentos do segurado APARECIDA ROSA DE SOUZA FUENTES para que, independentemente do trânsito em julgado, implante o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (artigos 42 e 59, da Lei 8.213/91), com data de início - DIB - em 24.08.2007 e renda mensal inicial - RMI de um salário mínimo , nos termos da disposição contida no caput do artigo 461 do referido Digesto: "Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento." (grifos nossos). O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Intimem-se. Oficie-se.(...)"

No que toca ao entendimento dissidente, houve a apresentação de declaração de voto vencido, com os fundamentos seguintes:

"Aforada ação de concessão de aposentadoria por invalidez em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sobreveio a sentença, prolatada em 19.11.2003, que, analisando o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, entendeu ausente a comprovação da incapacidade total e permanente da autora, vindo a julgar improcedente seu pleito.

Inconformada, a parte autora pugna pela reforma integral da sentença requerendo a concessão da aposentadoria por invalidez, eis que possui incapacidade total e permanente, podendo ter seu quadro agravado pela continuidade da atividade habitual, trabalhadora rural.

Apreciado o feito, a i. Relatora, valendo-se da faculdade prevista pelo art. 557, caput, do CPC e inciso XII do artigo 33 do Regimento Interno deste Tribunal deu parcial provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez (artigos 42 e 59, da Lei 8.213/91), com data de início - DIB - em 24.08.2007 e renda mensal inicial - RMI de um salário mínimo.

Em face dessa decisão, houve a interposição de agravo legal pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que, após ser apreciado em 07.11.2011 pela E. Sétima Turma deste C. Tribunal, deu origem ao aresto seguinte:

Em face desse julgado, houve a oposição de embargos de declaração pelo Instituto Autárquico. Aduz o embargante que o v. acórdão é omisso no que tange à juntada do voto vencido proferido pela E. Des. Federal Leide Polo, o que inviabiliza a sua defesa.

É a síntese do necessário. Decido.

Tenho por prejudicada a questão afeta à ausência do voto vencido de lavra da Desembargadora Federal Leide Polo, em face de sua aposentadoria, ocorrida a partir de 29 de fevereiro de 2012.

No entanto, a fim se de evitar prejuízo ao embargante, verifico que Sua Excelência proveu integralmente o agravo legal interposto pelo Instituto Autárquico, daí decorrendo o total acolhimento das alegações relativas à ausência de comprovação da total incapacidade laboral da autora.

Segundo o entendimento adotado pela então integrante desta E. Sétima Turma, o fato de não restar comprovada a total e permanente incapacidade laboral da autora implicou o descabimento da concessão da aposentadoria por invalidez por ela pleiteado.

Tal posicionamento deveu-se ao fato de a concessão da aposentadoria por invalidez preestabelecer que a parte requerente, segurada da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e art. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados nesse art. 15 e seus parágrafos; eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e conseqüentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

In casu, presentes as considerações introdutoriamente lançadas, desponta a comprovação da satisfação dos pressupostos atinentes à qualidade de segurado e lapso de carência.

Contudo, no que pertine à demonstração da incapacidade laboral da parte autora, decorrente de sofrer de dores nas costas (lombalgia) (com discretas dores ao nível da coluna lombar), concluiu o perito judicial a fls. 60, que a pericianda pode trabalhar nas suas atividades habituais, necessitando dispender um maior esforço físico. Neste caso, apresentando incapacidade para o trabalho de forma parcial e definitiva.

Com efeito, patente a ausência da incapacidade total e permanente da autora para o exercício de atividade laboral, entendeu por bem Sua Excelência prover o agravo interposto pelo Instituto Autárquico, para manter integralmente a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, pelas razões supracitadas, entendo restar prejudicado o pedido relativo à juntada do voto vencido de lavra da Des. Federal Leide Polo."

A divergência estabelecida no julgado embargado ficou limitada à questão da incapacidade laboral da autora embargada.

Os embargos infringentes merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto minoritário.

A Lei nº 8.213/91, no seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

No caso sob exame, verifico não haver nos autos elementos suficientes à conclusão pela existência de incapacidade laborativa total, seja permanente ou temporária.

O laudo médico pericial elaborado em 09/10/2002 (fls. 58/62), apontou encontrar-se a autora/embargada parcial e definitivamente incapacitada para suas atividades habituais, assim concluindo:

" A paciente é portadora de dores nas costas (lombalgia) há aproximadamente vinte anos. Durante o exame pericial, apresenta discretas dores no nível de coluna lombar. Sempre trabalhou em serviços braçais, no momento pode continuar a trabalhar, mas necessita dispender de um esforço físico maior.

Há quatro anos tem dores localizadas ao nível do ombro esquerdo. Durante o exame pericial se queixa de discretas dores durante a movimentação ativa e passiva, não tem limitação funcional.

Considerando essas patologias, a paciente pode trabalhar nas suas atividades habituais, necessitando dispender um maior esforço físico. Neste caso, apresenta incapacidade para o trabalho de forma parcial e definitiva."

A autora/embargada afirmou ao perito médico sofrer de dores nas costas há vinte anos e dores nos ombros há quatro anos, adquiridas no exercício de sua atividade de trabalhadora rural diarista. Diante do exame físico, em que constatou que ela apresenta "dores discretas" durante a movimentação de coluna lombar e de membro superior esquerdo, reforçado pelos exames de raio-x de ombro esquerdo e coluna lombar, o profissional conclui o diagnóstico de lombalgia, ressaltando, todavia, que tal condição não a impede de trabalhar nas atividades habituais.

O restante do conjunto probatório coligido aos autos não foi apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente que permitisse a concessão da aposentadoria por invalidez. Não logrou a embargada juntar aos autos qualquer documento médico ou exame que corroborassem a inaptidão para o trabalho, à exceção do atestado médico de fls. 9, que por si só não é faz prova suficiente a ilidir as conclusões do laudo pericial no sentido da moléstia se caracterizar, em verdade, como leve redução da capacidade laboral, pelo que não faz jus à aposentadoria por invalidez postulada na inicial e nem mesmo à eventual auxílio doença.

O voto majoritário, fundado no princípio do livre-convencimento motivado, desconsiderou as conclusões do laudo médico pericial e, baseando-se apenas na idade avançada e baixo nível intelectual da embargada, entendeu pela existência de incapacidade laboral total e definitiva desta para suas atividade habituais, de modo a fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

No entanto, à época da realização do exame pericial a autora contava com 46 (quarenta e seis) anos de idade e com 53 (cinquenta e três) anos por ocasião do julgamento monocrático do apelo, faixas etárias que não permitem, objetivamente, o reconhecimento como pessoa de idade avançada, quando o artigo 1º do Estatuto do Idoso prevê tal condição a partir dos 60 (sessenta) anos.

A condição de pessoa de baixa instrução, por si só, não constitui critério de aferição de aptidão laboral, de forma que impõe-se a conclusão de que não há nos autos elementos de convicção hábeis a afastar as conclusões da prova técnica no sentido da existência de incapacidade parcial e definitiva para as atividades habituais.

Acresça-se, por fim, que embora não seja objeto da divergência, impõe-se consignar também não haver nos autos qualquer início de prova material que permita reconhecer que a autora/embargada se dedicasse ao labor rurícola quando da eclosão da aventada incapacidade, pois os documentos que assim a qualificam são de épocas muito remotas. As informações tiradas do CNIS demonstram que a autora se filiou como contribuinte individual em março de 1979, vertendo contribuições até o ano de 1981, e manteve vínculo empregatício de natureza urbana no período de 01/06/1993 a 10/02/1996, além de receber atualmente benefício de pensão por morte previdenciária com DIB em 18/01/2003, decorrente de benefício previdenciário de titularidade do seu falecido cônjuge, cujos vínculos laborais, no período de 1978 a 1999, eram de natureza exclusivamente urbana .

Tais informações contrariam a prova oral colhida nos autos, em que tanto a autora quanto as testemunhas afirmam que ela e o marido trabalhavam na roça, restando duvidosa a condição de trabalhadora rural a ensejar o reconhecimento da qualidade de segurado.

Assim, de rigor a prevalência do resultado proferido no voto vencido no sentido da improcedência do pedido inicial.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.