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DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR INDUSTRIAL E PINTOR DE AUTOS. POSSIBILDIADE DE ENQUADRAMENTO. INSTRUTOR DE PROFISSIONALIZAÇÃO ...

Data da publicação: 15/07/2020, 11:35:43

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR INDUSTRIAL E PINTOR DE AUTOS. POSSIBILDIADE DE ENQUADRAMENTO. INSTRUTOR DE PROFISSIONALIZAÇÃO E AGENTE TÉCNICO JUNTO À FEBEM/FUNDAÇÃO CASA. AGENTES BIOLÓGICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA E PERMANENTE EXPOSIÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. - A ausência de produção de prova pericial não acarreta cerceamento de defesa, vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o julgamento da lide, cabendo à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações (art. 396, CPC/1973), bem como ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370). - Impossibilidade de conversão de tempo comum em especial para pedido de aposentadoria efetuado na vigência da Lei n. 9.032/95. Precedente do STJ (art. 543-C, do CPC/1973). - Para efeito de concessão da aposentadoria, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999). - No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, REsp 1310034/PR). - As atividades de meio oficial de pintura industrial e de pintor de autos podem ser enquadradas como especiais (código 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79) ante a similaridade com a profissão de pintor à pistola. - Os períodos laborados como pintor, ajudante de funilaria e mecânico não podem ser reconhecidos como especiais em virtude da ausência de enquadramento das atividades como nocivas à saúde na legislação vigente à época. - Não se reconhece como especial a atividade de instrutor de profissionalização e agente técnico exercida junto à FEBEM/Fundação Casa, no período de 04/12/1998 a 30/06/2015, face à ausência de comprovação da efetiva e permanente exposição a agentes biológicos. Precedentes da Turma. - Ausente o implemento do tempo de contribuição exigido pela legislação de regência, é indevida a concessão do benefício postulado. - Apelo da parte autora parcialmente provido, em menor extensão. Apelo do INSS provido. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2206183 - 0004170-12.2016.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/11/2017 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 08/11/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004170-12.2016.4.03.6183/SP
2016.61.83.004170-6/SP
RELATOR:Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE:JOB CARLOS ROSA
ADVOGADO:SP090916 HILARIO BOCCHI JUNIOR e outro(a)
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.:00041701220164036183 1V Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR INDUSTRIAL E PINTOR DE AUTOS. POSSIBILDIADE DE ENQUADRAMENTO. INSTRUTOR DE PROFISSIONALIZAÇÃO E AGENTE TÉCNICO JUNTO À FEBEM/FUNDAÇÃO CASA. AGENTES BIOLÓGICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA E PERMANENTE EXPOSIÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
- A ausência de produção de prova pericial não acarreta cerceamento de defesa, vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o julgamento da lide, cabendo à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações (art. 396, CPC/1973), bem como ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370).
- Impossibilidade de conversão de tempo comum em especial para pedido de aposentadoria efetuado na vigência da Lei n. 9.032/95. Precedente do STJ (art. 543-C, do CPC/1973).
- Para efeito de concessão da aposentadoria, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999).
- No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, REsp 1310034/PR).
- As atividades de meio oficial de pintura industrial e de pintor de autos podem ser enquadradas como especiais (código 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79) ante a similaridade com a profissão de pintor à pistola.
- Os períodos laborados como pintor, ajudante de funilaria e mecânico não podem ser reconhecidos como especiais em virtude da ausência de enquadramento das atividades como nocivas à saúde na legislação vigente à época.
- Não se reconhece como especial a atividade de instrutor de profissionalização e agente técnico exercida junto à FEBEM/Fundação Casa, no período de 04/12/1998 a 30/06/2015, face à ausência de comprovação da efetiva e permanente exposição a agentes biológicos. Precedentes da Turma.
- Ausente o implemento do tempo de contribuição exigido pela legislação de regência, é indevida a concessão do benefício postulado.
- Apelo da parte autora parcialmente provido, em menor extensão. Apelo do INSS provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos da certidão de julgamento e do voto da Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC). Vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora em maior extensão. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, caput e § 1º do CPC.


São Paulo, 24 de abril de 2017.
ANA PEZARINI
Relatora para Acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANA LUCIA JORDAO PEZARINI:10074
Nº de Série do Certificado: 3826AEADF05E125A
Data e Hora: 31/10/2017 17:25:09



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004170-12.2016.4.03.6183/SP
2016.61.83.004170-6/SP
RELATOR:Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE:JOB CARLOS ROSA
ADVOGADO:SP090916 HILARIO BOCCHI JUNIOR e outro(a)
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.:00041701220164036183 1V Vr SAO PAULO/SP

VOTO CONDUTOR

Trata-se de apelações interpostas por JOB CARLOS ROSA e pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como tempo especial o período laborado de 04/12/1998 a 30/06/2015 na FEBEM - Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - e como comum urbano o período laborado de 01/07/1985 a 21/08/1985 na empresa Auto Mecânica Orlando Romeu Ltda, bem como conceder aposentadoria por tempo de contribuição ao demandante a partir da data do requerimento administrativo (23/09/2015).

O feito foi levado a julgamento na Sessão de 24/04/2017 da Nona Turma, ocasião em que o eminente Relator, Desembargador Federal Gilberto Jordan, apresentou voto no sentido de dar parcial provimento às apelações, para reformar a r. sentença, excluindo o reconhecimento da especialidade do período de 01/07/1985 a 21/08/1985 e de 08/01/2009 a 30/06/2015 e reconhecendo-a nos períodos de 14/11/1980 a 15/01/1981; 08/06/1982 a 07/02/1985 e de 04/12/1998 a 07/01/2009, bem como alterando os critérios referentes aos juros e correção monetária. Divergi do Senhor Relator, tendo sido acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias e pela Desembargadora Federal Marisa Santos, a qual votou nos termos do art. 942, caput e § 1º, do NCPC.

Passo a declarar o voto condutor.

Acompanho o voto da Relatoria quanto à preliminar. Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da ausência de produção de prova pericial, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o julgamento da lide.

Ressalte-se, ainda, que, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 434, do NCPC), cabe à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações, bem como ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370).

Adentro no exame do mérito, observados os limites dos recursos interpostos.

Discute-se nos autos o direito da parte autora ao reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:


"AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/95. EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ.
1. A alegação recursal de que a exposição permanente ao agente nocivo existe desde o Decreto 53.831/64 contrapõe-se à jurisprudência do STJ no sentido de que "somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente" (AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012).
2. Segundo se extrai do voto condutor, o exercício da atividade especial ficou provado e, desse modo, rever a conclusão das instâncias de origem no sentido de que o autor estava exposto de modo habitual e permanente a condições perigosas não é possível sem demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de afronta ao óbice contido na Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:


"Art. 58 [...]
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento."

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:


"Art. 68. [...]
§ 9º Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8º, o documento com o histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
[...]."

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

"Art. 264. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XV, que deve conter as seguintes informações básicas:
I - Dados Administrativos da Empresa e do Trabalhador;
II - Registros Ambientais;
III - Resultados de Monitoração Biológica; e
IV - Responsáveis pelas Informações.
§ 1º O PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas quanto a:
a) fiel transcrição dos registros administrativos; e
b) veracidade das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa.
§ 2º Deverá constar no PPP o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, bem como o carimbo da empresa.
§ 3º A prestação de informações falsas no PPP constitui crime de falsidade ideológica, nos termos do art. 299 do Código Penal, bem como crime de falsificação de documento público, nos termos do art. 297 do Código Penal.
§ 4º O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que demonstrado que seu preenchimento foi feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial.
§ 5º Sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS."

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:


"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. MÉDICO. VÍNCULO DE EMPREGO E AUTÔNOMO. COMPROVAÇÃO NA FORMA DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ENQUADRAMENTO DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS. PRESUNÇÃO LEGAL DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.032/95. INCIDENTE PROVIDO EM PARTE.
1. Ação previdenciária na qual o requerente postula o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas na função de médico (empregado e autônomo), com a consequente conversão do tempo de serviço especial em comum a fim de obter Certidão de Tempo de Contribuição para averbar no órgão público a que está atualmente vinculado.
2. A controvérsia cinge-se à exigência, ou não, de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos pelo médico autônomo enquadrado no item 2.1.3 dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, no período de 1º/3/73 a 30/11/97.
3. Em observância ao princípio tempus regit actum, se o trabalhador laborou em condições especiais quando a lei em vigor o permitia, faz jus ao cômputo do tempo de serviço de forma mais vantajosa.
4. O acórdão da TNU está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, como no caso do médico.
5. A partir da Lei 9.032/95, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde por meio de formulários estabelecidos pela autarquia até o advento do Decreto 2.172/97, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho.
6. Incidente de uniformização provido em parte."
(STJ, Pet 9194/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. em 28/05/2014, DJe 03/10/2014)
"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE.
1. O perfil profissiográfico previdenciário espelha as informações contidas no laudo técnico, razão pela qual pode ser usado como prova da exposição ao agente nocivo.
2. Nesse contexto, tendo o segurado laborado em empresa do ramo de distribuição de energia elétrica, como eletricista e auxiliar de eletricista, com exposição à eletricidade comprovada por meio do perfil profissiográfico, torna-se desnecessária a exigência de apresentação do laudo técnico.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Segunda Turma, Relator Ministro OG Fernandes, j. em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.


SITUAÇÃO DOS AUTOS

A sentença ora impugnada reconheceu como tempo especial o período laborado de 04/12/1998 a 30/06/2015 na FEBEM - Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - e como comum urbano o tempo trabalhado (01/07/1985 a 21/08/1985) na empresa Auto Mecânica Orlando Romeu Ltda.

De acordo com os elementos dos autos, especialmente fl. 74, o próprio INSS reconheceu como especial o trabalho realizado entre 04/11/85 e 01/06/1989 (conforme anotações na CTPS e no CNIS, embora o autor afirme que o termo final do mencionado vínculo empregatício é 01/06/1985), bem como entre 29/06/1998 e 03/12/1998, estando correta, portanto, a falta de interesse recursal apontada pela Relatoria, vez que ausente controvérsia a respeito.

Por outro lado, considerando que, in casu, o pedido de aposentadoria foi formulado em 23/09/2015, ou seja, já na vigência da Lei n. 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, resta inviável a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial, consoante acima destacado, na esteira do entendimento firmado pelo STJ em recurso repetitivo de controvérsia (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

Postas tais premissas, passo à análise da especialidade dos períodos de trabalho indicados, assinalando, desde já, que a divergência restringe-se ao tempo laborado junto à FEBEM/Fundação Casa.

No tocante aos períodos de 14/11/1980 a 15/01/1981 e de 08/06/1982 a 07/02/1985, correta a especialidade reconhecida pelo E. Relator.

De fato, no primeiro lapso mencionado (14/11/1980 a 15/01/1981), o autor laborava como meio oficial pintor industrial na empresa Novelspuma S/A - Indústria de Fios, nos termos da anotação em CTPS (fl. 41), sendo que esta atividade pode ser enquadrada no código 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79, ante a similaridade com a profissão de pintor à pistola, abarcada no mencionado código.

Também a atividade de pintor de autos, exercida pelo demandante entre 08/06/1982 e 07/02/1985, junto a Recimap Reciclagem de Metais, deve ser considerada especial em razão do uso de pistola, restando configurada a possibilidade de enquadramento no código 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79 (pintor à pistola).

Quanto aos lapsos de 18/08/1980 a 25/08/1980 (pintor junto a Goyane S/A, conforme CTPS de fl. 41); 19/01/1981 a 26/08/1981 (ajudante de funilaria junto a Recimap Reciclagem de Metais, nos termos da CTPS de fl. 41); 01/07/1985 a 21/08/1985 (mecânico junto a Auto Mecânica Orlando Romeu Ltda - CTPS de fl. 42), não é possível o reconhecimento da especialidade, pois as profissões exercidas não se enquadram entre aquelas nocivas à saúde consoante legislação vigente à época da prestação do serviço.

Também não podem ser considerados especiais os períodos laborados como autônomo (01/09/90 a 31/12/91; 01/02/92 a 30/11/92 e 01/09/94 a 29/04/95), consoante CNIS e contagem administrativa de tempo de contribuição, pois ausente a especialidade/nocividade do trabalho exercido.

Já no que se refere à especialidade da atividade desempenhada perante a FEBEM/Fundação Casa, peço vênia para divergir do E. Relator quanto ao período de 04/12/1998 a 07/01/2009.

Antes, porém, de explicitar os motivos da divergência, cumpre destacar que, conforme CTPS de fl. 42; PPP de fls. 55/56 e contagem administrativa de fls. 70/79, mencionado vínculo de emprego teve início em 26/06/1998.

Nos termos do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 55/56, o autor exerceu, junto à mencionada instituição, a função de instrutor de profissionalização (de 29/06/1998 a 21/10/1998 e de 22/10/1998 a 31/05/2002) e de agente técnico em diversos setores (a partir de 01/06/2002), cujas atividades estão relacionadas à profissionalização e qualificação dos adolescentes, sendo que o INSS reconheceu a especialidade do lapso relativo a 29/06/1998 a 03/12/1998 (fl. 74), consoante já destacado anteriormente.

Ainda de acordo com mencionado PPP, o autor estava exposto ao fator de risco ruído de 68/94 dB no período de 01/02/2002 a 04/05/2003, bem como de 68/91 dB entre 05/05/2003 a 30/06/2005, havendo, em ambos os períodos, disponibilização de EPI eficaz (fl. 55).

Vale lembrar, nesse particular, que, tendo em vista o princípio "tempus regit actum", restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Ocorre que, mesmo adotando o entendimento no sentido da admissibilidade de média aritmética simples nas situações de intensidade variável (68/94 e 68/91 decibéis nos mencionados interstícios), constata-se que o ruído médio no ambiente de trabalho do segurado, à época, não trespassava os limites legais de tolerância.

Ademais, o laudo pericial produzido na reclamação trabalhista n. 01542.2008.041.02.00.0 (fls. 57/64) - tomado como prova emprestada nesta sede, consoante voto do E. Relator -, afastou a insalubridade em decorrência do ruído (fl. 61), concluindo, ao final, que o ora demandante laborava em condições insalubres, em grau máximo, devido à presença de "agentes biológicos: contato com menores doentes portadores de doenças infecto-contagiosas e manuseio de objetos dos mesmos" (fl. 64).

Todavia, considerando o caráter educacional/pedagógico das atividades executadas, necessário se faz a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente, nos termos da legislação de regência.

A propósito, já se decidiu, neste Tribunal, que "não é possível o reconhecimento da atividade especial, exercida na FEBEM, sem a comprovação da exposição aos agentes nocivos de forma habitual e permanente" (AC nº 1449773, 7ª T., Rel. Des. Federal Paulo Domingues, e-DJF3 04/11/2016).

E nesse tocante, o PPP de fls. 55/56 afirma que "para o cargo/atividade em questão não há exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos" (fl. 56), sendo certo, ainda, que a pretensão de reconhecimento da especialidade com base no risco de contato com agentes biológicos, tratando-se de obreiros da antiga FEBEM e da atual Fundação Casa, vem sendo recusada pela jurisprudência, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE DE APOIO DA FUNDAÇÃO CASA. AGENTES BIOLÓGICOS. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO AUTORAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU E REMESSA OFICIAL PROVIDAS. TUTELA CASSADA.
(...) As funções típicas de "monitoramento" exercidas pela parte requerente não se equiparam às condições de trabalho em instituição hospitalar, visto que os internos - menores saudáveis que eventualmente poderiam adoecer -não estão em referida fundação para tratamento de saúde. E, ainda que, ocasionalmente, alguns deles contraíam patologias infectocontagiosas, sob assistência da parte recorrente, não é possível asseverar a habitualidade e a permanência de exposição a elementos biológicos. Precedentes desta Corte.- Não há negar certo risco potencial a que está sujeito o trabalhador à frente destes estabelecimentos de menores infratores, como rebeliões, tumultos etc, tanto que percebem adicional de insalubridade reconhecido pela Justiça do Trabalho. Todavia, não há como aproveitar o laudo produzido na demanda trabalhista para fins previdenciários, justamente porque são distintas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. Precedente desta Corte.- Condenada a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, Novo CPC. Considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal. Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º,do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.- Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.- Apelação autoral improvida.- Apelação do réu e remessa oficial providas.- Tutela cassada." (APELREEX 00079182320144036183, Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, Nona Turma, e-DJF3 27/01/2017)

No mesmo sentido, o julgamento da AC nº 0009722-65.2010.4.03.6183/SP, também sob relatoria do Excelentíssimo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias (D.E. 11/10/2016).

Por tais razões é que os períodos de 4/12/1998 a 05/08/2015 somente podem ser reputados comuns, devendo ser afastada a especialidade reconhecida na sentença impugnada.

Destarte, somando-se o tempo de labor urbano (01/07/1985 a 21/08/1985) e de serviço especial ora reconhecido, bem como o remanescente tempo de contribuição considerado pela autarquia na contagem administrativa de fls. 74/79, verifica-se que o autor, até a data do requerimento administrativo (23/09/2015), não possuía o tempo mínimo exigido na legislação de regência, não fazendo jus, portanto, à concessão do benefício postulado.

Por fim, sem adentrar na questão relativa à possibilidade ou não de considerar, neste momento processual, as contribuições vertidas após a DER - já que, de acordo com o CNIS, não houve rescisão do vínculo laboral mantido com a Fundação Casa/SP -, registre-se que o período laborado desde então não seria suficiente para a implementação do tempo de contribuição exigido pela legislação de regência, sendo indevido, portanto, o benefício postulado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, EM MENOR EXTENSÃO, para excluir o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/07/1985 a 21/08/1985 e de 4/12/1998 a 30/06/2015 e reconhecer a especialidade dos lapsos de 14/11/1980 a 15/01/1981 e de 08/06/1982 a 07/02/1985, e, por consequência, julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

É como voto.


ANA PEZARINI
Relatora para Acórdão


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004170-12.2016.4.03.6183/SP
2016.61.83.004170-6/SP
RELATOR:Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE:JOB CARLOS ROSA
ADVOGADO:SP090916 HILARIO BOCCHI JUNIOR e outro(a)
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.:00041701220164036183 1V Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de serviço especial e a concessão de aposentadoria especial, ou subsidiariamente, por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 116/129 julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de serviço especial de 01/07/1985 a 21/08/1985 e de 04/12/1998 a 30/06/2015, concedendo o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com os demais consectários que especifica.

Apela a autoria às fls.132/140, arguindo preliminarmente o cerceamento de defesa e, no mérito, defende a possibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos de 04/11/85 a 01/06/85; 29/06/98 a 03/12/98; 01/07/15 a 05/08/15, independentemente da produção de prova pericial, defende ainda a possibilidade de conversão do tempo comum em especial e finalmente afirma que o autor trabalhou em condições especiais em todo o período controvertido.

Em razões recursais de fls. 142/148, pugna a Autarquia Previdenciária pela reforma da sentença, ao argumento de que não restou comprovado o labor em condições especiais nos períodos pleiteados, razão pela qual o autor não faria jus ao benefício concedido. Por fim insurge-se quanto aos critérios de juros e correção monetária adotados.

Subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

VOTO

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Inicialmente, afasto a matéria preliminar suscitada pelo autor e a alegação de cerceamento de defesa , uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado.

Ademais, não vejo a ocorrência de nulidade, uma vez que cabe à parte trazer aos autos os documentos necessários para comprovação do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC, ou então comprovar a recusa da empresa em fornecer os devidos formulários e laudos técnicos, o que não ocorreu no presente caso.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:

(...)

§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

"Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

(...)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)"

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses dis tinta s à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

2.4 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

O direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal possibilidade.

Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão.

Nesse sentido, a jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CONVERSÃO A ESPECIAL. VEDAÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECONHECIMENTO.

(...)

IV - A aposentadoria especial requer a prestação de trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso. Aplicação do art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.032/95.

V - (...)

VI - Quanto à conversão do tempo de serviço comum ao tipo especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, sua viabilidade perdurou até a edição da Lei nº 9.032/95, em virtude da redação então atribuída ao § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

VII - A vedação legal de transformação de tempo de trabalho comum em especial alcança todos os pleitos de benefício formulados a contar da entrada em vigor da nova lei, porquanto o que está protegido seja pelo ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, é o reconhecimento da natureza do trabalho prestado (se comum ou especial) em conformidade com legislação vigente à época de seu exercício.

VIII - Não se deve confundir norma de conversão de tempo de serviço com norma de caracterização de atividade laborativa, porque, na hipótese da prestação de labor de natureza comum, não há, por óbvio, condição outra a ser a ela atribuída, sujeitando-se o segurado, por isso, às regras impostas pelo legislador e vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à obtenção da prestação de seu interesse, as quais podem depender de múltiplos fatores, sem que se possa extrair violação a qualquer dispositivo constitucional.

IX - Na data do requerimento da aposentadoria por tempo de serviço, deferida na via administrativa em 05 de junho de 1996, já vigorava a proibição para a conversão, em especial, da atividade de natureza comum exercida nos períodos acima mencionados.

X - (...)

XI - Excluída da relação processual a Fundação Cosipa de Seguridade Social, com a extinção do processo, sem julgamento do mérito. Apelação improvida, no tocante ao pleito de conversão da aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria especial" (g.n.).

(AC 2001.03.99.059370-0, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 31.05.2010, DJF3 CJ1 08.07.2010, p. 1257)

2.5 DA FONTE DE CUSTEIO

Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

Na ementa daquele julgado constou:

A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição.

Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da

Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou evinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar:

"Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

3 - AGENTE NOCIVO

PINTOR À PISTOLA

Referida atividade encontra-se classificada no código 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos. Anoto, todavia, que os decretos pertinentes consideram nociva apenas a atividade de pintores à pistola até 28.04.95, a partir de quando passa a ser necessária a comprovação de exposição a algum agente nocivo.

4- DO CASO DOS AUTOS

Inicialmente, ressalto que é incontroversa a especialidade dos períodos de 04/11/85 a 01/06/85 e de 29/06/98 a 03/12/98, uma vez que já reconhecida pelo INSS, conforme documentos de fl. 71/72, falecendo interesse ao recurso da autoria no tocante a estes períodos.

Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial, dos demais períodos:

18/08/80 a 25/08/80 - CTPS fls. 41 - pintor - impossibilidade de reconhecimento pois a profissão de pintor não está elencada dentre as relacionadas pela legislação vigente à época como nociva à saúde;

14/11/80 a 15/01/81 - CTPS fls. 41 - meio oficial pintor industrial - possibilidade de reconhecimento pela profissão por similaridade a atividade de pintor à pistola, pois a pintura automotiva se utiliza deste método, possibilidade de enquadramento no código 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79;

19/01/81 a 26/08/81 - CTPS fls. 41 - ajudante de funilaria - impossibilidade de reconhecimento, pois a profissão mencionada não está elencada dentre as relacionadas pela legislação vigente à época como nociva à saúde;

08/06/82 a 07/02/85 - CTPS fls. 41 - pintor industrial - possibilidade de reconhecimento pela profissão por similaridade a atividade de pintor à pistola, pois a pintura automotiva se utiliza deste método, enquadramento no código 2.5.3 do anexo II do Decreto 83.080/79;

01/07/85 a 21/08/85 - CTPS fls. 42 - mecânico - impossibilidade de reconhecimento, pois a profissão mencionada não está elencada dentre as relacionadas pela legislação vigente à época como nociva à saúde;

01/09/90 a 31/12/91 - autônomo - não há nos autos qualquer comprovação de especialidade do labor exercido neste período.

01/02/92 a 30/11/92- autônomo - não há nos autos qualquer comprovação de especialidade do labor exercido neste período.

01/09/94 a 29/04/95 - autônomo - não há nos autos qualquer comprovação de especialidade do labor exercido neste período.

04/12/98 a 05/08/15 apresenta PPP de fls.55/56 e laudo pericial judicial (fls. 57/64), com data de 07 de janeiro de 2009, produzido em reclamatória trabalhista (processo nº 01542-2008-041-02-00-0), a qual tramitou pela 41ª Vara do Trabalho de São Paulo, e foi por ele ajuizada, em face da Fundação Casa, o expert concluiu (fl. 64) que o reclamante trabalhava em condições insalubres em grau máximo, devido a contato com agentes insalubres biológicos, consubstanciado no contato com menores doentes portadores de doenças infecto-contagiosas e manuseio de objeto dos mesmos.

O laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho constitui prova emprestada, a qual admito, por se referir à própria autoria, bem como à empresa em que trabalhou, não tendo o INSS arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado proferido por esta Egrégia Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º DO ART. 557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. VIBRAÇÃO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE.

(...)

II - Houve apresentação da CTPS e dos Perfis Profissiográficos Previdenciários referente aos períodos de 29.04.1988 a 05.06.2010 e de 18.06.2010 a 04.02.2014, os quais informam que o autor exerceu a função de cobrador de ônibus, bem como laudo técnico ambiental - LTCAT e laudo pericial judicial produzido em 2012, em reclamatória trabalhista, ação proposta pelo Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transportes, em face da Viação Campo Belo Ltda, sendo que o perito por meio de aparelhos, na forma especificada na ISSO nº2.631/1997 - revisão 2012, atestou que os motoristas e cobradores de ônibus na referida empresa, conduziam ônibus fabricados em 2007 e 2008, e estavam expostos a vibrações de 0,94 a 0,.96m/s2, portanto, superior ao limite legal de 0,78 m/s2.

III - O laudo técnico que, embora elaborado por perito particular, teve por objeto a frota de ônibus utilizada na capital, que aponta para o mesmo tipo e intensidade de vibração elevada encontrada no laudo trabalhista.

IV - Ressalte-se que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, pois que se refere à empresa do mesmo ramo - transporte coletivo, emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

V - Mantida a decisão agravada que reconheceu o exercício de atividades especiais os períodos de 29.04.1995 a 10.12.1997, laborado na função de cobrador de ônibus, na empresa Viação São Jorge, em razão da categoria profissional, prevista no código 2.4.4 do Decreto n.º 53.831/64, admitida até 10.12.1997, com o advento da Lei 9.528/97, bem como de 11.12.1997 a 05.06.2010 e de 18.06.2010 a 04.02.2014, laborado na função de cobrador de ônibus, nas empresas Viação São Jorge e Mobibrasil Transporte São Paulo Ltda, por exposição a vibração, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 53.831/64 "trepidação e vibrações: operações capazes de serem nocivas à saúde" c/c o item 2 do anexo 8 da NR-15.

VI - Somando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos na decisão agravada, o autor totaliza 25 anos, 08 meses e 24 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 04.02.2014, conforme planilha da decisão agravada, mantendo-se a concessão da aposentadoria especial, a contar de 26.06.2014, data da citação.

VII - Mantidos os demais termos da decisão agravada, inclusive quanto à aplicação das verbas acessórias.

VIII - Agravo do INSS improvido (art. 557, §1º do C.P.C.)."

(TRF3, 10ª Turma, APELREEX 00052005320144036183, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 04/11/2015).

Dessa forma, entendo de rigor a manutenção da r. sentença de primeiro grau, no que se refere ao reconhecimento da natureza especial do interregno compreendido entre 04/12/1998 e 07/01/2009, data de confecção e assinatura do laudo pericial, com enquadramento no item 3.0.1 do anexo IV do Decreto 2.172/97;

Por outro lado, se torna inviável o reconhecimento da natureza especial do período 08/01/2009 a 05/08/2015, pois no PPP e no Laudo pericial não há qualquer informação a respeito da exposição à nocividade neste período, devendo ser limitado em 07 de janeiro de 2009, data da assinatura do Laudo Judicial.

Como se vê, restou comprovado o labor em condições especiais nos períodos de 14/11/80 a 15/01/81; 08/06/1982 a 07/02/1985 e 04/12/1998 a 07/01/2009, além daqueles já reconhecidos na via administrativa .

Desta forma, somando-se o acréscimo do tempo especial ora reconhecido (05 anos, 02 meses e 02 dias) ao tempo de serviço já verificado na esfera administrativa (29 anos, 10 meses e 09 dias - fls. 74), contava o autor com 35 anos, e 11 dias de tempo de serviço na data do requerimento administrativo, suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço integral, em valor a ser calculado pela Autarquia Previdenciária.

Também restou amplamente comprovada, pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência de contribuições prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS. Logo, o termo inicial do benefício deverá ser mantido na data do requerimento administrativo (23/09/2015 - fl. 28).

4. CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações, para reformar a r. sentença, excluindo o reconhecimento da especialidade do período de 01/07/1985 a 21/08/1985 e de 08/01/2009 a 30/06/2015 e reconhecendo a especialidade do período de 14/11/1980 a 15/01/1981; 08/06/1982 a 07/02/1985 e de 04/12/1998 a 07/01/2009, bem como alterando os critérios referentes aos juros e correção monetária, devendo ser observados os honorários advocatícios conforme estabelecidos.

É o voto.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal


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