DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INSS. ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO POR INDEFERIMENTO ...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 19/10/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010290-12.2010.4.03.6109/SP

2010.61.09.010290-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE	:	EUPIDIO DA CRUZ SEIJO (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO	:	SP265298 ESTHER SERAPHIM PEREIRA e outro(a)
REPRESENTANTE	:	ALICE MENDONCA DA CRUZ SEIJO
ADVOGADO	:	SP265298 ESTHER SERAPHIM PEREIRA e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP147109 CRIS BIGI ESTEVES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	FRANCIANE FARIA LIMA
ADVOGADO	:	SP270294 FELIPE CAVALCANTI DE ARRUDA e outro(a)
No. ORIG.	:	00102901220104036109 1 Vr PIRACICABA/SP

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INSS. ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO POR INDEFERIMENTO INDEVIDO PARA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DESDE O INÍCIO DA INCAPACIDADE E MOROSIDADE PARA OBEDECER À ORDEM JUDICIAL.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ATOS ILÍCITOS ALEGADOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. Caso em que a parte autora acionou o INSS alegando atos ilícitos do INSS ("indeferimento indevido para o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez desde o início da incapacidade", exigindo propositura de ação judicial, e "morosidade para obedecer à ordem judicial"), causando privação de verba de natureza alimentar, sofrimento por não ter condições de trabalho e de sustento, constrangimento, humilhação, e situação indigna, tendo ainda sido gerado abalo moral por ofensa à intimidade, privacidade, honra e imagem.

2. Alegou, em suma, a autora, que é faxineira, e devido ao pesado trabalho habitual, teve enfermidades que impuseram uma incapacidade total e permanente para esse trabalho. Desde o início da incapacidade, requereu o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez permanente, mas foi negado através de parecer da perícia médica, que foi contrário ao pedido, e ainda sem oferecimento de reabilitação profissional (apesar de o atestado médico ser um instrumento com fé pública, presunção de veracidade, de forma que deveria ser inquestionável a incapacidade da requerente para a plena execução de suas atividades habituais de trabalho), além de que para a concessão do benefício deveria ser analisado mais do que o ponto de vista médico, mas também o ponto de vista social e humano.

3. Diante do indeferimento do pedido administrativo, houve a necessidade de propositura de ação judicial (processo 320.01.2011.021543-5). Mas, mesmo após concessão de tutela antecipada, em 20/10/2011, com a devida intimação por ofício, até a data da propositura da presente ação (04/06/2012), ainda não havia sido realizada a devida implantação do benefício (demora superior a 120 dias), razão pela qual deve o INSS ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e materiais dada a ofensa à honra, imagem, intimidade, e privacidade (artigo 5º, X, CF).

4. A autora aduziu, ainda, que deve ser considerada também (1) a responsabilidade objetiva do INSS (artigo 37, §6º, CF); (2) além de que o artigo 41-A, §5º, da Lei 8.213/91, fixa o prazo de 45 dias da data da apresentação da documentação necessária para a concessão do benefício, com a realização do primeiro pagamento; e (3) que a conduta do réu ofendeu os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, dentre outros previstos na Lei 9.784/99, devendo ser pago a requerente os valores de 60 salários mínimos a título de danos morais, e R$ 10.000,00 referentes aos danos materiais suportados, tais como "hospital, médicos, transportes, dívidas resultantes dos atrasos decorrentes, entre outros, considerando, ainda, as restrições álgicas e funcionais na função laboral".

5. De fato, na espécie, a autora alegou, inicialmente, que houve ato ilícito do INSS por "indeferimento indevido para o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez desde o início da incapacidade", o que teria exigido a necessidade de propositura de ação judicial, porém, de acordo com a documentação juntada aos autos, não restou comprovado indeferimento indevido.

6. Relativamente ao benefício denominado "aposentadoria por invalidez", os únicos documentos juntados aos autos foram dois Laudos Médicos Periciais, referentes a exames realizados em 27/05/2010 e 08/08/2011, com resultados de que "Não existe incapacidade laborativa", sendo que no primeiro exame, restou assim descrito: "Exame Físico: SEGURADA REFERE QUE NÃO QUER SE AFASTAR, QUER SE APOSENTAR, TEM 17 ANOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA." e "Considerações: ESTÁ TRABALHANDO, INCLUSIVE HOJE, SAIA DO SERVIÇO PARA VIR À APS, NÃO QUER SE AFASTAR, VEIO SABER O QUE PRECISA PARA SE APOSENTAR. FORNECI TODAS AS EXPLICAÇÕES NECESSÁRIAS".

7. Considerando que não restou comprovada a incapacidade laborativa, não há que se falar em indenização por ato ilícito do INSS que teria supostamente indeferido, de forma indevida, o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Todos os demais documentos juntados aos autos referem-se ao benefício de auxílio-doença.

8. Conforme documentação juntada aos autos, em 20/10/2011, por antecipação de tutela (Processo 320.01.2011.021543-5, origem "2859/11"), foi determinado que "se oficie ao Instituto-Réu determinando que proceda a manutenção do auxílio-doença (Benefício nº 5471458440, espécie 31, ao (a) autor (a) MARIA DA CONCEIÇÃO ALVARENGA, portador (a) do RG nº 06.059.808-3 e CPF nº 793.952.287-68, filho (a) de Dulce Pinto dos Santos, ou o restabeleça, a partir da intimação do presente deferimento, sendo que eventual valor em atraso será apreciado por ocasião da sentença.".

9. Em 24/10/2011 foi expedido ofício determinando ao INSS o cumprimento da ordem judicial, tendo sido recebido em 01/11/2011.

10. Consta do extrato do MPAS/INSS Sistema Único de Benefícios DATRAPREV, que o benefício "31-auxílio-doença previdenciário" foi implementado para a autora, com início do pagamento (DIP) em 01/11/2011, inexistindo, portanto, por parte do instituto, o outro alegado ato ilícito, de "morosidade para obedecer à ordem judicial".

11. Em 24/05/2012, no processo 320.01.2011.021543-5, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente o pedido, para a concessão do benefício somente desde a citação, que ocorreu em 11/2011. E, em 17/09/2012, o INSS oficiou ao Juízo de origem informando que foi revisada a data de implementação do benefício (DIB), passando de 21/07/2011 para 11/11/2011.

12. Portanto, para o benefício espécie "31-Auxílio Doença Previdenciário", restaram cumpridas corretamente todas as determinações judiciais, inclusive sem qualquer atraso ou demora.

13. Ademais, as três testemunhas arroladas pela autora, informaram apenas que a autora tem dificuldades para andar, mas, não sabem desde quando. Também nunca foram acompanhar a autora ao INSS, tampouco tinham conhecimento de quantas vezes a autora foi ao INSS, ou se alguma vez foi maltratada no INSS (conforme registrado em mídia digital). Os depoimentos das testemunhas não comprovam qualquer responsabilidade civil do INSS para efeito de indenização, conforme pleiteado.

14. Não há nos autos prova da data de início da incapacidade da autora.

15. Inexistente, portanto, na espécie, qualquer fundamento fático-jurídico para respaldar o pedido de reforma da sentença.

16. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de outubro de 2015.

CARLOS MUTA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	Luis Carlos Hiroki Muta:10039
Nº de Série do Certificado:	5BD3327A204D3E701DAEDAF5DD19C8FF
Data e Hora:	08/10/2015 16:56:45

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010290-12.2010.4.03.6109/SP

2010.61.09.010290-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal CARLOS MUTA
APELANTE	:	EUPIDIO DA CRUZ SEIJO (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO	:	SP265298 ESTHER SERAPHIM PEREIRA e outro(a)
REPRESENTANTE	:	ALICE MENDONCA DA CRUZ SEIJO
ADVOGADO	:	SP265298 ESTHER SERAPHIM PEREIRA e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP147109 CRIS BIGI ESTEVES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	FRANCIANE FARIA LIMA
ADVOGADO	:	SP270294 FELIPE CAVALCANTI DE ARRUDA e outro(a)
No. ORIG.	:	00102901220104036109 1 Vr PIRACICABA/SP

VOTO

Senhores Desembargadores, trata-se de ação de indenização por danos morais ("600 salários mínimos vigentes à época do pagamento") e materiais ("valor não inferior a R$ 5.000,00"), além de pensão mensal vitalícia ("R$ 1.049,00, valor correspondente ao benefício recebido a partir de janeiro/2009"), ajuizada contra o INSS e a perita médica Francine Faria Lima, por ter o requerente sofrido danos graves, possivelmente irreversíveis, que podem, inclusive, resultar em morte, em razão do ato ilícito de "concessão de alta médica indevida, injusta e infundada".

Na espécie, consta da sentença apelada (f. 487/91-v.):

"2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminar

A ré Franciane Faria de Lima alega em preliminar a sua ilegitimidade passiva, vez que a sua atuação se dá em nome da autarquia previdenciária.

A questão acerca da possibilidade de responsabilização direta ou conjunta do servidor público por atos praticados no exercício da função quando causarem prejuízos a particulares é matéria controvertida e ainda sem uma posição consolidada nos Tribunais.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 327.904/SP, com fulcro no que dispõe o artigo 37, 6º, da Constituição Federal, entendeu que o dispositivo representa uma dupla garantia: ao particular, que tem assegurado uma probabilidade maior de se ver ressarcido dos danos sofridos; e ao servidor público, que tem a garantia de responder somente perante a pessoa jurídica para a qual presta serviços.

De fato, como bem aventado pela ré, em conformidade com a teoria do órgão pacificamente adotada no direito brasileiro, o agente público atua em nome da entidade que integra, não havendo que se falar em vontade própria no cumprimento das suas funções. A sua vontade é idêntica à vontade do órgão que, portanto, deve ser o único responsabilizado perante o particular.

Havendo, posteriormente, a comprovação de culpa ou dolo do agente público, poderá o Estado ingressar com ação regressiva em face dele. Entretanto, não restando comprovada a atuação dolosa ou culposa, não há que se falar sequer em responsabilidade do servidor.

Entender de maneira diversa, seria tirar qualquer respaldo dos agentes públicos que no exercício de sua função, sem cometer qualquer ilegalidade, estão sujeitos a interpretações divergentes e por vezes equivocadas do que legalmente previsto, sujeitando-os a pressões de toda sorte para que se manifestassem de uma ou de outra maneira.

Ante o exposto, acolho a alegação de ilegitimidade passiva da ré Franciane Faria Lima e com relação a ela extingo o feito com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Entretanto, considerando a divergência existente acerca da matéria (a teor do decidido no REsp 1.325.862/PR), deixo de condenar o autor no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios com relação a ela.

2.2. Mérito

Como se sabe, a responsabilidade do Estado é objetiva, fundada na teoria do risco administrativo.

Com efeito, estabelece o 6º do artigo 37 da Constituição Federal, que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Sobre a teoria do risco administrativo, a lição de HELY LOPES MEIRELES :

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato de serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração.

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano através do erário representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes dessa doutrina, que, por sua objetividade e partilha de encargos conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946.

Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta não poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização.

Em suma, a responsabilização do Estado depende da comprovação de três elementos: a) o dano; b) a ação ou omissão imputável ao Estado e c) um nexo da causalidade entre o dano e a ação ou omissão estatal.

Outrossim, a responsabilidade civil do Estado pode ser excluída se comprovada culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, exercício regular de direito e caso fortuito ou força maior.

O dano é a lesão de qualquer bem jurídico, seja de natureza material ou moral. Por dano moral entende-se a lesão aos direitos da personalidade, cuja reparação passa pela fixação de indenização pecuniária que não possui natureza compensatória, mas sim mera atenuação da dor e sofrimento decorrente do prejuízo imaterial.

A ação ou omissão do Estado é a conduta ativa ou passiva estatal que produza efeito danoso a terceiros. Tratando-se de responsabilidade objetiva, não se exige a comprovação de culpa para configurar a obrigação de reparar o dano.

Já o nexo de causalidade é o liame objetivo entre a conduta do Estado e o dano. Na lição de FLÁVIO TARTUCE "o nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém".

Tecidas estas considerações cumpre examinar o presente caso concreto.

No caso dos autos o autor pleiteia indenização por danos morais e materiais, além de uma pensão mensal vitalícia, em virtude de acidente que sofreu por ter sido compelido a retornar ao trabalho mesmo estando incapacitado para tanto, por uma ilegalidade ou erro cometido por perita servidora do INSS que lhe concedeu alta médica apesar da evidente existência de incapacidade.

Aduz o réu que em 10/12/2008 sofreu um acidente de trabalho ao cair de cima de um caminhão, enquanto fazia a distribuição de bebidas para que foi contratado, em virtude de um ataque epilético que acabou lhe causando a incapacidade total e permanente, inclusive, com cegueira e tetraplegia.

Alega que somente estava trabalhando porque o INSS indeferiu o pedido de prorrogação do benefício previdenciário de auxílio doença sob o fundamento de que o autor não estava mais incapacitado para suas atividades laborativas.

Compulsando os autos, porém, verifico que o quadro probatório que se apresenta não permite qualquer conclusão nesse sentido.

Realmente a alta programada do benefício de auxílio doença concedido ao autor, cuja legalidade não é matéria de discussão nestes autos, ficou estabelecida para o dia 26/01/2008 e, como se sabe, para a sua ocorrência não é necessária a realização de qualquer perícia. Ao contrário, para evita-la, deve o segurado submeter-se a nova perícia médica (fl. 58).

O autor requereu a prorrogação do benefício, como determina a legislação previdenciária, restando agendada para o dia 21/02/2008 um novo exame médico (fl. 62).

O requerente, porém, não compareceu à perícia e nestes autos alega que isso se deu em virtude da sua incapacidade.

Entretanto, não logrou ele demonstrar qualquer impossibilidade de locomoção que o impedisse de comparecer à perícia agendada.

O acidente de que foi vítima ocorreu muito depois daquela data, em 11/12/2008, e o autor já estava trabalhando na empresa há um mês.

Antes disso, ainda, o autor trabalhou para Montblanc Auto Posto Ltda, após a cessação do benefício de auxílio doença, no período de 27/01/2008 a 28/05/2008.

Se em 27/01/2008 o autor voltou a trabalhar e assim permaneceu por mais 04 (quatro) meses, cumpria a ele demonstrar que exatamente no dia da perícia não podia se deslocar ao INSS.

Finalmente, posteriormente à data da perícia, até a ocorrência do acidente em 11/12/2008, nenhum outro pedido de concessão de benefício previdenciário foi registrado em nome do autor o que, diante das provas carreadas aos autos só permite a conclusão de que ele não necessitava mais permanecer inativo.

Diante de todo o exposto é possível afastar todas as alegações do autor acerca de algum ato ilícito ou culposo praticado pelo INSS, posto que a submissão a perícia médica é requisito para a concessão do benefício e condição para a sua manutenção e o autor não compareceu àquela que lhe foi agendada.

Porém, se assim não fosse, pesa ainda sobre o caso o fato de que o autor tinha conhecimento das crises epiléticas que podia sofrer e, portanto, deveria ter o mínimo de diligência no exercício do seu trabalho, informando aos companheiros sobre os riscos, bem como evitando permanecer em cima do caminhão de bebidas, principalmente quando ele estivesse em movimento.

Assim, ainda que se pudesse alegar algum erro do INSS ao conceder a alta administrativa ao autor, o que não é o caso dos autos, repita-se, as consequências do acidente não lhe poderiam ser imputadas, vez que o autor tinha condições de evitar ou, ao menos, atenuar, os riscos e os males que lhe foram causados pela queda.

Logo, não há que se falar em indenização pelo INSS ou por sua agente seja por danos materiais, seja por danos morais e muito menos em condenação ao pagamento de pensão mensal vitalícia por parte dos réus.

3. DISPOSITIVO

Posto isto, com relação à ré FRANCIANE FARIA LIMA, ante a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, JULGO O PROCESSO EXTINTO, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Já com relação ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, com fulcro no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil.

Custas ex lege.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autarquia previdenciária, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanecerá suspensa nos termos da Lei nº 1.060/1950.

Deixo de condená-lo aos honorários relativos à co-ré Franciane Faria Lima, vez que valeu-se de uma das interpretações possível para a inclusão da servidora no polo passivo da ação."

Como se observa, a sentença encontra-se devidamente motivada, e não merece qualquer reparo.

De fato, quanto à preliminar relativa à situação processual da perita médica, servidora do INSS, por fato relativo ao exercício da função, que teria gerado dano a segurado e responsabilidade civil da autarquia, a orientação da Corte, que se firmou em caso análogo, respalda a solução dada pela sentença, no sentido da ilegitimidade passiva, com fundadas razões que merecem acolhida e reiteração no presente julgamento:

AC 00020441020094036126, Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, e-DJF3 22/06/2015: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, CF. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO. FATO LESIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. - A médica perita do INSS, não tem legitimidade para participar do polo passivo da ação, em razão da incompatibilidade com o disposto no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, o qual determina que nos casos como o em apreço a responsabilidade recai sobre a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, resguardado o direito de regresso contra o agente, desde que comprovado o dolo ou a culpa. Precedente do STF - A Constituição Federal de 1988 impõe ao Estado o dever de indenizar os danos causados a terceiros por seus servidores, independentemente da prova do dolo ou culpa (Art. 37, § 6º). - Segundo a doutrina, para fazer jus ao ressarcimento em juízo, cabe à vítima provar o nexo causal entre o fato ofensivo, que, segundo a orientação citada, pode ser comissivo ou omissivo, e o dano, assim como o seu montante. De outro lado, o poder público somente se desobrigará se provar a culpa exclusiva do lesado. - A comprovação da queda da autora da maca enquanto passava por perícia no INSS, sem se saber em que circunstâncias ocorreram, por si só não dá ensejo ao ressarcimento. - De outro lado, o registro da ocorrência formalizado pela filha da requerente na data do fato perante o INSS e o boletim de ocorrência efetuado na Delegacia de Polícia não constituem de forma isolada prova dos fatos narrados na exordial, uma vez que são documentos produzidos unilateralmente, que, desacompanhados de outros elementos de prova, não tem o condão de demonstrar o fato (artigo 368, parágrafo único, do CPC). - A apelante não se desincumbiu do ônus de provar os fatos alegados, consoante o disposto no artigo 330, inciso I, do CPC. - De ofício, ação extinta sem resolução de mérito em relação a LIANE YOLE DA SILVA DE MORAIS, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Apelação desprovida." (grifamos)

No mérito, deve ser igualmente confirmada a sentença.

Embora provado que o autor era portador de epilepsia, o auxílio-doença foi concedido, no período de 05/11/2007 a 26/01/2008 (NB 5608862216, Comunicação de Decisão e Carta de Concessão/Memória de Cálculo, do INSS - f. 58/9), baseado na constatação médica, em 26/12/2007, de estar o segurado "orientado, consciente, calmo, deambula bem, sem escoriações recentes, sozinho na perícia (veio de ônibus), sem limitações em MMSS e MMII, força preservada", e de que era necessário apenas "TEMPO PARA ADAPTAÇÃO DE NOVA DOSAGEM (PATOLOGIA PRÉVIA AO INÍCIO DO VÍNCULO)".

Logo, o benefício foi concedido ante a necessidade de adaptação de nova dosagem da medicação usada pelo requerente, sem reconhecimento de que se tratava de incapacidade permanente para o trabalho, daí porque a previsão de "alta programada" para 26/01/2008.

Em 13/01/2008, foi requerida prorrogação do benefício, pedido nº 85453287, com perícia médica agendada para 21/02/2008, (f. 62/3), ao qual não compareceu o segurado, sendo, assim, justificadamente, negado o requerimento (f. 159), sem prova alguma de impossibilidade de comparecimento. A causa do indeferimento da prorrogação do auxílio-doença foi, portanto, a ausência do autor à perícia designada, que levou à cessação do benefício por alta programada.

Além disso, conforme demonstrado nos autos, não foi comprovada relação de causalidade entre a cessação do auxílio-doença, em 26/01/2008, e o acidente sofrido em 10/12/2008, ou seja, quase um ano depois. Apesar de constar de atestado médico de 26/03/2009, do Hospital Municipal de Americana, que o autor sofre de epilepsia desde 2001 (f. 75), é inquestionável que teve vida profissional ativa e regular, desde 1976, com alguns períodos de interrupção, sendo que o autor estava empregado, desde 01/04/2005, quando passou a gozar do auxílio-doença, entre 05/11/2007 a 26/01/2008, tendo retornado ao mesmo emprego após a cessação do benefício, até 28/05/2008, mudando de emprego a partir de 11/11/2008, permanecendo em atividade até 10/12/2008, quando sofreu acidente de trabalho, a revelar que a incapacidade laborativa não foi total e permanente.

Somente em 17/10/2007, houve recomendação médica para afastar o autor do trabalho, por 15 dias, para "investigação e tratamento médico" (f. 56); em 01/11/2007, o mesmo médico particular declarou, para efeito de perícia médica junto ao INSS, que o autor era portador de epilepsia, com crises e uso de medicamento específico (f. 57); e tal documentação foi apresentada ao INSS, em 07/11/2007, tendo sido deferido auxílio-doença, em 26/12/2007, com duração até 26/01/2008, com previsão de alta médica a partir de então (f. 58).

Em 26/12/2007, o INSS emitiu a Comunicação de Decisão no sentido de que o "benefício foi concedido até 26/01/2008" (f. 58), de acordo com o exame realizado nessa data, em que a perita médica confirmou o afastamento e o gozo do auxílio-doença pelo prazo prefixado, para adaptação à nova dosagem do medicamento, como anteriormente relatado.

Portanto, o autor teve a data programada de 26/01/2008 para cessação do benefício e retorno à atividade que exercia na época, que era de frentista junto à empresa MONTBLANC AUTO POSTO LTDA (conforme CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Períodos de Contribuição, f. 161).

A relação de causalidade resta prejudicada em tal contexto fático, inclusive porque a inexistência de incapacidade laborativa foi atestada à vista da atividade que o autor exercia, na época, de frentista de posto de gasolina, função ao qual retornou após a cessação do benefício previdenciário. O acidente, por sua vez, ocorreu em outro emprego e atividade diversa, quando o autor estava sobre caixas de bebidas na carroceria de um caminhão em movimento, ainda que em baixa velocidade, conforme constou do boletim de ocorrência policial, lavrado no dia seguinte ao acidente, em 11/12/2008 (f. 65).

Tratou-se, ao que tudo indica, de fatalidade, pelas circunstâncias do novo emprego e as condições em que o autor exercia sua função na oportunidade, como ajudante de entrega de bebidas, encontrando-se não na cabine do veículo, como recomendado pelas normas de segurança, mas "em cima das caixas de bebidas na carroceira" do caminhão, que estava em movimento, ainda que em "velocidade baixa" (f. 65).

Tais conclusões constam, aliás, de parecer crítico, elaborado por perito médico da Previdência Social e juntado na contestação do INSS, de que se pode extrair os seguintes excertos, mais relevantes à espécie (f. 166/67 e 170):

"Após estudo da inicial, dos dados médicos periciais, relatórios médicos, exames complementares e das provas anexadas ao processo acima referenciado, além dos dados médicos periciais dos sistemas de benefícios do INSS, observamos:

O autor foi submetido ao exame médico pericial em 26/12/2007 pela Dra. Francine Faria de Lima onde foi o resultado conclusivo como "EXISTE INCAPACIDADE LABORATIVA" e o benefício previdenciário foi concedido conforme laudo pericial até 26/01/2008, após este período foi solicitado pedido de PRORROGAÇÃO. Nos nossos sistemas consta na verdade que o motivo do indeferimento deste pedido de prorrogação registrado sob o requerimento 85453287 protocolizado em 13/01/2008 foi "NÃO COMPARECIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO PERICIAL", ou seja, não houve por parte do INSS a negativa do benefício previdenciário nem mesmo a cessação do beneficio pleiteado.

Na história clínica do laudo médico pericial é referido "... empregado (segurança não armado) refere convulsões há 3 anos (iniciou vínculo com patologia prévia), trocou de médico e em uso de oxicarbamazepina 900mg/d (aumento da dose) há 40 dias. Refere última crise há 6 dias - sem comprovação. Relatório Dr. J.R.R. Vasconcelos - 01/11/2007 - crises de difícil controle devendo ausentar-se de suas atividades em virtude do risco das atividades", ou seja, fica claro que segundo laudo pericial que o autor foi admitido para a função já portador de epilepsia, observamos também que não houve cessação do benefício previdenciário e que na verdade foi concedido, e nas considerações médico periciais a perita é clara em afirmar "TEMPO PARA ADAPTAÇÃO DE NOVA DOSAGEM (PATOLOGIA PRÉVIA AO INÍCIO DO VÍNCULO".

Em relatório anexado ao processo do médico assistente Dr. Bernardo H. T. Do Patrocínio emitido em 26/03/2009 é referido que o autor apresenta crises convulsivas há 08 (oito) anos, ou seja, já era portador de epilepsia quando do ingresso na função referida. Inclusive, observamos receita médica de Tegretol 200mg de 15/04/2004 reforçando que o autor já fazia tratamento para epilepsia mesmo antes do último vínculo.

Vale ressaltar que a avaliação médico pericial se refere na avaliação da capacidade laborativa de sua atual função que à época era de frentista (na perícia referiu que era segurança não armado, segundo dados do laudo médico pericial), e que quando do acidente descrito nos autos o autor já exercia a função de ajudante de motorista. É importante notar que o acidente ocorreu em 10/12/2008, ou seja, quase um ano após a avaliação médico pericial.

No estudo dos dados médicos periciais não observamos indeferimento por não existir incapacidade, e sim pelo não comparecimento do autor a perícia agendada.

Em perícia realizada em 03/02/2009 foi concedido benefício com data de cessação da incapacidade em 03/02/2011, a perícia foi realizada no domicílio do autor após o contrato telefônico segundo dados do laudo médico pericial.

Na análise de Boletim de ocorrência anexado ao processo é descrito que o acidente aconteceu quando o motorista "manobrava o caminhão", ou seja, o veículo estava em movimento com ajudantes na carroceria, o que contraria o Código Nacional de Trânsito e as NRs (NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO) que regulamentam a elaboração de programa de prevenção de risco:

(...)

É de suma importância a análise dos documentos relacionados ao estudo de saúde do autor antes do acidente, como cópia do prontuário médico, cópias de receitas das medicações utilizadas, relatório médico detalhado para verificação se o autor estava em tratamento contínuo; cópia de prontuário médico ocupacional para observação das afirmações quanto ao quadro clínico antes admissional e se esta foi considerada no momento da admissão.

Concluímos que NÃO HOUVE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO POR PARTE DO INSS. A avaliação médico pericial realizada em 26/12/2007 se baseava em função diferente a que o autor exercia quando se acidentou, o parecer médico pericial foi favorável ao autor e este NÃO COMPARECEU AO EXAME MÉDICO PERICIAL DE PRORROGAÇÃO AGENDADO. O autor já era portador de epilepsia no momento de sua admissão tanto no vínculo objeto da avaliação referida quanto à nova função onde se acidentou, o PPRA e o PCMSO da empresa deve conter todos os riscos a que o trabalhador estaria exposto e as medidas a serem adotadas para promover a saúde dos trabalhadores e tentar evitar os acidentes. Antes do início do trabalho deve ser emitido ASO considerando o trabalhador apto a nova função. O boletim de ocorrência anexado ao processo se refere que o caminhão estava em movimento no momento do acidente, necessitando assim de análise para verificação se o procedimento não contraria as Normas Regulamentadoras no Ministério do Trabalho até mesmo as normas de trânsito.

Sugere-se a avaliação dos documentos acima citados (PPRA, PCMSO, ASO) para verificação se estão de acordo com as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, assim como do prontuário ocupacional para verificação se o autor referiu na admissão ser portador de epilepsia ou não. Sugere-se avaliação médico pericial para verificação da incapacidade, se esta for TOTAL E PERMANENTE, sugere-se proceder com a transformação do auxílio doença em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ de natureza acidentária. Segere-se ainda perícia técnica para apurar as causas do acidente e se foram observadas as normas de segurança ministério do trabalho e do código nacional de trânsito.

É importante também verificar se o autor estava em tratamento médico contínuo solicitando cópias do prontuário médico e das receitas médicas dos meses anteriores ao acidente."

Não houve, a propósito, refutação probatória ou narrativa por parte do autor, que se limitou a reiterar as alegações da inicial, relacionadas à patologia como causa do acidente e da responsabilidade civil dos réus pelos danos gerados para efeito de indenização, conforme pleiteado (f. 175/9).

Tampouco os depoimentos das testemunhas comprovaram qualquer relação da patologia com a causa do acidente, pois, quando indagadas, as três afirmaram que sequer sabiam que o autor tinha epilepsia e, portanto, que tenha apresentado qualquer crise da doença:

- Danilo Acelino de Oliveira: "Que saiu no caminhão para ajudar o pai; Que no dia do acidente estava em cima do caminhão junto ao Eupídio; Que se recorda que o caminhão estava em baixa velocidade e que o autor perdeu o equilíbrio e caiu do caminhão, que bateu no capô do caminhão para chamar a atenção do pai que estava na cabine e parar o caminhão para atender o colega; Que correram até o local onde o autor estava caído e ele estava desmaiado; Que chamaram o resgate e ligaram para a empresa para comunicar o fato" (audiência de instrução, 30/08/2011, f. 311);

- Rosinei Barbosa de Oliveira: "Que o autor trabalhava com o depoente; Que o autor e o depoente trabalhavam em uma distribuidora de bebidas e que o autor sofreu um acidente de caminhão durante a atividade laborativa fazendo entregas para a empresa; Que o autor caiu de cabeça e após o acidente o autor passou a ter problemas de saúde; O depoente estava na cabine do caminhão quando o autor se acidentou, e presenciou os fatos narrados; Que o autor ficou paraplégico e não conseguiu reconhecer o depoente; Que não sabe informar como está o depoente hoje" (audiência de instrução, 30/08/2011, f. 313); e

- Edgar Santiago Cabrera: "Sr. Edgar, o Sr. conhece o Sr. Elpídio da Cruz Seijo?". "Conheço.". "Dá onde o Sr. conhece ele ?". "A empresa que eu trabalhava, na qual eu era motorista, ele também trabalhava junto, eu como motorista e ele como ajudante.". "Ele trabalhava diretamente com o Sr., é isso?". "Não, ele trabalhava na mesma empresa, como ajudante geral.". "E, nesse período que o Sr. trabalhou com ele houve algum problema com ele, com relação a alguma licença médica, alguma coisa assim, que o Sr. tenha conhecimento?". "Não, desconheço. Nada.". "Sabe se ele faz algum tratamento médico?". "Também não sei.". "Já presenciou se ele alguma vez teve crise epilética, alguma coisa assim?". "Também não.". "Aqui consta que ele teria sofrido um acidente. O Sr. ficou sabendo sobre isso?". "É, eu era o motorista, a gente estava fazendo entregas, de bebidas, em Piracicaba, ele estava em cima do caminhão, caminhão parado, quando entrou em movimento ele veio a cair, foi uma queda com o caminhão praticamente parado. Foi isso que aconteceu.". "Então, nesse dia o Sr. estava presente?". "Tava presente.". "Mas até então o Sr não tinha conhecimento de que ele tinha algum problema de saúde? Ele nunca tinha demonstrado nada?". "Não, pouco conhecia também né.". "Sabe se ele continua trabalhando na empresa? O que aconteceu com ele?". "Olha, eu me desliguei dessa empresa, faz uns 6 meses, mas não trabalhou, enquanto eu estava lá ele não voltou mais." (prova oral colhida em audiência realizada em mídia digital, com perguntas realizadas pela Juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Santa Bárbara D'Oeste, em 18/10/2012, f. 432/33).

Tal contexto afasta e prejudica a relação de causa e efeito com a alta médica, e com o que possível prever e esperar diante do estado de saúde e da capacitação para o trabalho exibidos pelo autor nos vários meses antecedentes ao evento, daí porque inexistir fundamento fático-jurídico para respaldar o pedido de reforma da sentença.

Deve, portanto, ser mantida a sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

CARLOS MUTA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	Luis Carlos Hiroki Muta:10039
Nº de Série do Certificado:	5BD3327A204D3E701DAEDAF5DD19C8FF
Data e Hora:	08/10/2015 16:56:48

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INSS. ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO POR INDEFERIMENTO ...

O Prev já ajudou mais de 130 mil advogados.Tenha acesso a mais de 4 mil petições no acervo.

O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!