Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5009180-71.2021.4.03.6119
Relator(a)
Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
20/06/2024
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/06/2024
Ementa
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS RECONHECIDA DE OFÍCIO. APELAÇÃO. PANDEMIA
COVID-19. EMPREGADAS GESTANTES. AFASTAMENTO. TRABALHO REMOTO.
IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE
COMPENSAÇÃO AFASTADO.
-Da ilegitimidade passiva do INSS. A Autarquia Federal não tem legitimidade passiva para figurar
nas Ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias. A representação
compete à Procuradoria da Fazenda Nacional, de acordo com os arts. 2º e 16 da Lei
11.457/2007. Precedentes.
- Pretende a Apelanteo afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, mediante a
concessão de auxílio-doença, ou, subsidiariamente, em caso de não reconhecimento do direito ao
referido benefício, a concessão de licença-maternidade, durante o período de emergência
decorrente da Covid-19, com consequente compensação do valor.
- Com a finalidade de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública decorrente
da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento compulsório das
empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se à disposição do
empregador para a realização de outras atividades por meio de teletrabalho ou trabalho remoto.
- Não pode o Poder Judiciário substituir a vontade manifestada do Legislador, evidenciando a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
impossibilidade de concessão do salário maternidade ou de qualquer outro benefício
previdenciário (auxílio-doença) na presente hipótese.
- Hipótese que não é de lacuna da lei, mas de opção política do legislador. Precedentes.
- Afastado o pedido de compensação, porquanto não compete ao Poder Judiciário instituir
benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico.
-Reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS de ofício. Apelação desprovida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5009180-71.2021.4.03.6119
RELATOR:Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
APELANTE: EBE INTEGRADO EDUCACIONAL CONHECER EIRELI - ME
Advogado do(a) APELANTE: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5009180-71.2021.4.03.6119
RELATOR:Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
APELANTE: EBE INTEGRADO EDUCACIONAL CONHECER EIRELI - ME
Advogado do(a) APELANTE: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A
APELADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM GUARULHOS, DELEGADO DA RECEITA
FEDERAL EM GUARULHOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora):
Trata-se de apelação em mandado de segurança interposta por EBE Integrado Educacional
Conhecer EIRELI – ME contra sentença de improcedência da ação, com resolução do mérito,
nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e denegação da segurança (ID 254680375).
Em suas razões recursais a apelante alega, em breve síntese, quea Lei n. 14.151/2.021
contraria o princípio da isonomia, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção
nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, bem como os arts. 5º, inciso LXXVIII, 6º, 195,
e 201, inciso II, todos daConstituição Federal, porque a transferência dos custos do
afastamento da empregada gestante ao empregador, nos casos da impossibilidade da
empregada gestante exercer a sua função em seu domicílio (por meio deteletrabalho). prejudica
a recorrente.
Afirma a apelante que deverá ser usado para o caso dos autos o parâmetro doart. 394-A da
CLT que estabelece, nos casos em que o ambiente de trabalho for insalubre e não houver a
possibilidade da empregada gestante ou lactante exercer a atividade de forma presencial, o
empregador deverá afastar a empregada gestante (nocasode gravidez de risco), o que ensejará
o direito da empregada gestante ao recebimento do salário maternidade.
Postula o provimento do recurso para:
a)receber o recurso de apelação em ambos os efeitos;
b) reformar a r. sentença, a fim de que as empregadas gestantes que trabalham na empresa,
ora recorrente, e que exerçam função incompatível com o trabalho a distância, sejam afastadas
por motivo de licença maternidade e suas remunerações sejam convertidas em salário
maternidade, nos termos do artigo 72, da Lei nº 8.213/91, com fundamento no artigo 7º, inciso
III, da lei 12.016/2009, enquanto perdurar os efeitos da Lei n. 14.151/2021 e
c) reconhecer o direito à compensação ou restituição administrativa quanto aos valores
indevidamente recolhidos, nos termos do art. 170 do CTN, art. 74 da Lei n. 9.430/96 e art. 26-A
da Lei n. 11.457/2007.
Contrarrazões (ID 254680836).
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (ID 255590439).
Os autos foram redistribuídos à minha relatoria em 06/03/2023.
É o relatório.
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APELANTE: EBE INTEGRADO EDUCACIONAL CONHECER EIRELI - ME
Advogado do(a) APELANTE: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A
APELADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM GUARULHOS, DELEGADO DA RECEITA
FEDERAL EM GUARULHOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora):
Diante da assunção do acervo correspondente ao presente recurso em 13.04.2023 (ATO PRES
n. 4733, de 13.04.2023), procedo à análise dos autos.
Quanto ao pedido de recebimento da apelação em ambos os efeitos.
"Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após
a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois
de publicada a sentença.
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado
por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição,
ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o
apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a
fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação."
Na hipótese, a apelante não logrou êxito em demonstrar a probabilidade do direito invocado.
As questões ventiladas foram analisadas de forma robusta pela r. sentença e a apelante não
demonstra no presente pedido elementos capazes de infirmar as conclusões extraídas pelo juiz
da causa.
Assim, não resta demonstrada a excepcionalidade que justifique o recebimento da apelação no
efeito suspensivo. Outrossim, a matéria diz respeito ao mérito da apelação e deverá ser
analisada pelo órgão colegiado.
Do reconhecimento de ofício da ilegitimidade passiva do INSS.
A Jurisprudência deste E. TRF da 3ª Região é no sentido do reconhecimento da ilegitimidade
do INSS para figurar no polo passivo da lide.
Confira-se:
“DIREITO TRABALHISTA. DIREITO PÚBLICO. PANDEMIA. NOVO CORONAVÍRUS. ESTADO
DE CALAMIDADE. EMPREGADA GESTANTE. TELETRABALHO. LEI Nº 14.151/2021.
IMPUTAÇÃO OU RESSARCIMENTO PELO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇA-
MATERNIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO TEMPORÁRIA DE ÔNUS.
- Deve ser mantida a sentença quanto à ilegitimidade passiva do INSS, com a reafirmação da
competência da Justiça Federal, haja vista que não se discute nestes autos aspectos
relacionados à relação de trabalho, a atrair a competência da Justiça laboral conforme o
disposto no art. 108 da CF.
- Sem prejuízo de suas atribuições pertinentes à saúde, a União Federal se serviu de sua
competência legislativa privativa para tratar de direito do trabalho (art. 21, I, da Constituição) e
editou a Lei nº 14.151/2021 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), segundo a qual, durante o
período de pandemia decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante (ainda não
totalmente imunizada) permanecerá afastada da atividade de laboral presencial, devendo ficar à
disposição do empregador para atividades em seu domicílio (por teletrabalho, trabalho remoto
ou outra forma a distância, admitida a alteração das funções durante esse período
extraordinário), para o qual terá direito à sua remuneração paga pelo contratante.
- Logo, a Lei nº 14.151/2021 (antes e depois da Lei nº 14.311/2022) tem conteúdo de direito do
trabalho, atende à estrita legalidade (art. 22, I, e também ao art. 201, II, ambos da ordem de
1988) e representa regra especial para situação distinta da previsão geral do art. 394-A da CLT,
não se revelando como empréstimo compulsório, imposto extraordinário ou nova contribuição
social (art. 148, I, art. 154 e art. 195, §4º, todos da Constituição), muito menos aumento de
exação já existente que ampare pleito de compensação de indébito, o que afasta argumentos
quanto a aspectos tributários. A empregada gestante está habilitada para o trabalho (desde que
não presencial) e fica à disposição do empregador, razão pela qual não há amparo para a
concessão indiscriminada de benefício previdenciário de salário-maternidade (art. 71, art. 71-A,
art. 71-B e art. 71-C, da Lei nº 8.213/1991, Convenção nº 103 da OIT e Decreto nº
10.088/2019), e nem se trata de transferência do ônus do Estado para o setor privado.
- É verdade que há ampla diversidade de tarefas decorrentes das relações de emprego, perfis e
qualificações pessoais distintas entre gestantes, além de ambientes muito diferentes em cada
domicílio, tornando presumivelmente bastante heterogênea a efetiva realização de teletrabalho
ou de outra forma a distância. Também é crível que, em casos específicos, seja inviável
qualquer trabalho não presencial realizado por empregadas gestantes. Contudo, a redução ou a
excepcional inviabilidade do trabalho realizado por empregadas gestantes não pode ser
imputada ao Estado, que tão somente adotou medidas trabalhistas legítimas de preservação de
todos os interesses envolvidos no extraordinário período da pandemia.
- Não tivesse o poder público arcado com expressivas obrigações financeiras nesse período
emergencial, e transferido ao setor privado todo e qualquer obrigação para com seus
empregados (incluindo as gestantes), seria possível invocar violação à isonomia, mas não como
fez a Lei nº 14.151/2021, que se contextualiza de modo juridicamente adequando, necessário e
solidário ao ambiente temporário para o qual se destina. Assim, o Estado não pode ser obrigado
ao pagamento dessas verbas trabalhistas devidas pelo empregador.
- No caso dos autos, pretende-se o afastamento das empregadas gestantes da empresa autora
de suas atividades, diante da impossibilidade de realização do trabalho remoto, pagando-lhes o
equivalente ao salário-maternidade, com o reconhecimento do direito à compensação, pela
parte autora, do montante pago (correspondente ao salário-maternidade) às mesmas
empregadas ao tempo de duração da pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da
Lei nº 8.213/1991. Sentença e julgado improcedente o pedido, com fixação de honorários a
serem pagos em favor da União Federal.
- Apelação do INSS não conhecida, por ausência de interesse recursal. Apelação da União
Federal provida”.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000903-
72.2021.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em
15/06/2023, Intimação via sistema DATA: 19/06/2023)
“MANDADO DE SEGURANÇA. PANDEMIA COVID 19. EMPREGADAS GESTANTES.
TRABALHO À DISTÂNCIA. IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES.
REMUNERAÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS.
I - Com a entrada em vigor da Lei nº 11.457/07 as atividades referentes a tributação,
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias passaram
e ser de responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União,
competindo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial
em processos versando matéria relativa a tais contribuições. Reconhecida a ilegitimidade
passiva do INSS.
II – Lei 14.151/2021 que estabeleceu a obrigatoriedade de afastamento da empregada gestante
da atividade presencial, nada dispondo acerca de pagamento de benefício de salário-
maternidade na hipótese de trabalho somente compatível com a atividade presencial.
III - Pretensão de equiparação de valores pagos ao salário-maternidade que não encontra
válidos fundamentos em norma outra invocada tratando de trabalho da gestante em ambiente
insalubre. Emprego da analogia que pressupõe o elemento de semelhança relevante, a nota
comum entre os fatos devendo ser aquela pela lei considerada como determinante da norma no
caso expressamente previsto, o que na hipótese não se entrevê, não se podendo concluir que
os motivos da opção do legislador carreando respectivos ônus financeiros à Previdência Social
em casos de mera insalubridade estivessem presentes na situação de uma pandemia
assolando o país inteiro, "emergência de saúde pública de importância nacional", como
expressamente consignado na lei.
IV - Pretensão que ainda não pode ser acolhida sem afronta aos princípios. Precedentes.
V - De ofício excluído o INSS da lide. Recurso desprovido”.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003286-50.2021.4.03.6108, Rel.
Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 19/05/2023, Intimação
via sistema DATA: 24/05/2023)
“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. GESTANTES.
AFASTAMENTO. LEI 14.151/21. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO
SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO
EXPRESSAMENTE PREVISTAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE
REMUNERAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.
- Trata-se de impetração de mandado de segurança objetivando que, em razão da
incompatibilidade com o trabalho remoto, haja pagamento de salário maternidade às
empregadas gestantes, em razão da lei nº 14.451/2021, buscando compensar/deduzir
integralmente do salário maternidade todo o período de afastamento determinado pela lei em
questão, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.
- A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas, previstas no artigo 20,
da Lei nº 8.212/1991, é da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos
dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007
- Ilegitimidade passiva do INSS reconhecida de ofício. Prejudicada análise do mérito da
apelação.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007211-69.2021.4.03.6103, Rel.
Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 18/05/2023, Intimação via
sistema DATA: 22/05/2023)
Assim sendo, reconheço de ofício a ilegitimidade do INSS.
Quanto ao mérito.
Pretende a Apelanteo afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, mediante a
concessão de auxílio-doença, ou, subsidiariamente, em caso de não reconhecimento do direito
ao referido benefício, a concessão de licença-maternidade, durante o período de emergência
decorrente da Covid-19, com consequente compensação do valor.
É cediço que, com a finalidade de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde
pública decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento
compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se
à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de teletrabalho ou
trabalho remoto.
Cuida-se, à evidência, de situação excepcional e que, à luz do disposto no artigo 201, inciso II,
da Constituição da República, que instituiu política pública de proteção à mãe e ao nascituro,
busca, até que se estabeleça o controle sanitário da pandemia, proteger a gestante da
possibilidade de contágio da grave enfermidade.
A respeito dos ônus decorrentes deste afastamento compulsório das empregadas gestantes,
deve-se considerar que, na tramitação do projeto de lei, foi apresentada emenda ao projeto,
propondo a equiparação da remuneração das gestantes afastadas ao salário-maternidade,
tendo sido a proposta rejeitada.
Não bastasse, recentemente, o Congresso Nacional elaborou projeto de lei que, após sanção
presidencial, recebeu o nº 14.311/2022, modificando a Lei nº 14.151/2021 em alguns aspectos,
sendo certo que o retromencionado projeto previa a inclusão do § 4º, no art. 1º da Lei
14.151/2021, que tratava justamente da equiparação da remuneração das gestantes afastadas
ao salário-maternidade. Contudo, o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República.
Assim sendo, resta evidente que se trata de obrigação do empregador custear o salário de sua
empregada gestante, durante o período da pandemia, não podendo tal ônus ser transferido
para o poder público.
Ademais, ao se dilatar o prazo de fruição do salário-maternidade, restaria apresentado alto
potencial de alteração de despesa obrigatória relacionada à concessão de benefícios
previdenciários, o que violaria o disposto no § 5º, do art. 195, da Constituição da República, e
colocaria sob risco material a sustentabilidade do Regime Geral de Previdência Social.
Outrossim, representa risco potencial de afronta ao inciso III, do caput, do art. 167, da
Constituição, caso haja necessidade de contratação de operação de crédito para sua
operacionalização, bem como viola o disposto no art. 107, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias - ADCT, além de ir de encontro ao regramento da disciplina fiscal
previsto nos art. 15, art. 16 e art. 24 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de
Responsabilidade Fiscal, e nos art. 124 e art. 125 da Lei nº 14.194, de 20 de agosto de 2021 -
Lei de Diretrizes Orçamentárias 2022.”
Diante desse quadro, no qual, num primeiro momento, a não concessão do benefício decorreu
de opção do legislador e, posteriormente, por decisão do Poder Executivo, não há como a
questão ser superada pelo Poder Judiciário, imiscuindo-se na atribuição dos demais poderes da
República.
Isso porque, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
o juiz somente poderá decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito, na hipótese de omissão da lei, o que não se verifica na situação em exame.
Não cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo,
consoante entendimento jurisprudencial sedimento pelo Supremo Tribunal Federal: “não é dado
ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, mas apenas como legislador negativo nas
hipóteses de declaração de inconstitucionalidade” (RE 493234 AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, j. 27/11/2007).
Não há espaço ao Poder Judiciário, portanto, para substituir a vontade manifestada pelo
Legislador, evidenciando a impossibilidade de concessão do salário maternidade ou de
qualquer outro benefício previdenciário (auxílio-doença) na presente hipótese.
Finalmente, com relação ao pedido de compensação do valor pago a título de salário-
maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, necessário
mencionar, ainda, que não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem
previsão no ordenamento jurídico, eis que versa sobre disponibilidade de crédito público,
considerando não ter atribuição legal ou constitucional para fazê-lo.
Neste sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal Regional Federal:
"APELAÇÃO. INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO. LEI Nº 14.151/2021. AFASTAMENTO
DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE
SAÚDE PÚBLICA DECORRENTE DO NOVO CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE
EXERCÍCIO DO TELETRABALHO. EQUIPARAÇÃO AO SALÁRIO-MATERNIDADE.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Preliminarmente, o interesse processual, segundo parte considerável da doutrina
processualista, revela-se no binômio necessidade/utilidade. Prelecionam Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery que existe interesse processual quando a parte tem necessidade
de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode
trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático (Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Extravagante, 8ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 700). Consoante
alguns doutrinadores, a indigitada condição da ação traduz-se, na verdade, em um trinômio,
composto por necessidade/utilidade/adequação.
II. Segundo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação são
aferidas conforme a teoria da asserção, ou seja, tão somente a partir do que foi narrado na
petição inicial. Com efeito, tudo que exige cotejo probatório pertence ao mérito, pois, na análise
das condições da ação, "se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na
petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito
da questão" (Direito e Processo, São Paulo: RT, 1995, p. 78)." (BEDAQUE, José Roberto
Santos, apud REsp 1157383/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 14/08/2012, DJe 17/08/2012). Neste sentido, o E. STJ, no julgamento do REsp 1551968/SP
sob a sistemática dos recursos repetitivos, já decidiu que, quanto às condições da ação,
"prevalece a teoria da asserção" (Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). Neste contexto, da leitura da exordial,
denota-se que há interesse de agir da parte autora quanto à interpretação a ser dada à Lei n.º
14.151/21 em relação à situação narrada, devendo ser anulada a r. sentença.
III. No caso dos autos, imprescindível relatar, sobre o afastamento da empregada gestante das
atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância
nacional decorrente do novo coronavírus, que o art. 1º da Lei nº 14.151/2021 ordenou o
seguinte: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do
novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de
trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada
nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu
domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
IV. Há expressa previsão legal, portanto, determinando que no tempo em que perdurar a
situação pandêmica do Coronavírus (COVID-19), as trabalhadoras grávidas sejam afastadas do
labor presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas
atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de desempenho à
distância.
V. Cuida-se, à evidência, de situação excepcional e que busca proteger a gestante da
possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades
presenciais pelo sistema de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual
impossibilidade desta modalidade de exercício em alguma área específica não tem o condão de
alterar a legis, sequer a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício
previdenciário, in casu, o salário-maternidade.
VI. Anote-se que nos ditames do art. 71 da Lei nº 8.213/91, "O salário-maternidade é devido à
segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28
(vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e
condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade". Desta feita, não
ocorrida a condição legal para o dispêndio do benefício, inexiste falar em responsabilidade da
Autarquia Previdenciária pelo desembolso de remuneração devida às empregadas em estado
gestacional que, em virtude do tipo de atuação, estejam impossibilitadas de trabalhar
remotamente.
VII. No caso vertente, não restou comprovada inequivocamente a incompatibilidade da atividade
exercida pelas empregadas grávidas com o home office ou que não possam ser
aproveitadas/readaptadas em outras áreas da empresa, salientando-se, ademais, que ocasional
incompatibilidade do labor exercido com o regime de teletrabalho/remoto, deve ser objeto de
debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação ao Instituto Nacional
do Seguro Social - INSS de algum tipo de ressarcimento, até porque na Lei de sua instituição e
nas normativas que regulamentam suas funções, ausentes previsões de tal natureza.
VIII. Quanto ao pedido de compensação tributária, necessário mencionar, ainda, que não
compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico,
eis que versa sobre disponibilidade de crédito público, considerando não ter atribuição legal ou
constitucional para fazê-lo.
IX. Apelação parcialmente provida, para anular a sentença e julgar improcedente o feito".
(ApCiv 5035383-30.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS,
TRF3 - 1ª Turma, DATA: 07/10/2022) (grifos)
Dos honorários.
Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09 e do
Enunciado da Súmula n. 105 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto,reconheço de ofício a ilegitimidade passiva do INSS, e julgo extinto o processo
sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. No mais,
nego provimento à Apelação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS RECONHECIDA DE OFÍCIO. APELAÇÃO. PANDEMIA
COVID-19. EMPREGADAS GESTANTES. AFASTAMENTO. TRABALHO REMOTO.
IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE
COMPENSAÇÃO AFASTADO.
-Da ilegitimidade passiva do INSS. A Autarquia Federal não tem legitimidade passiva para
figurar nas Ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias. A
representação compete à Procuradoria da Fazenda Nacional, de acordo com os arts. 2º e 16 da
Lei 11.457/2007. Precedentes.
- Pretende a Apelanteo afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, mediante a
concessão de auxílio-doença, ou, subsidiariamente, em caso de não reconhecimento do direito
ao referido benefício, a concessão de licença-maternidade, durante o período de emergência
decorrente da Covid-19, com consequente compensação do valor.
- Com a finalidade de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública
decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento
compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se
à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de teletrabalho ou
trabalho remoto.
- Não pode o Poder Judiciário substituir a vontade manifestada do Legislador, evidenciando a
impossibilidade de concessão do salário maternidade ou de qualquer outro benefício
previdenciário (auxílio-doença) na presente hipótese.
- Hipótese que não é de lacuna da lei, mas de opção política do legislador. Precedentes.
- Afastado o pedido de compensação, porquanto não compete ao Poder Judiciário instituir
benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico.
-Reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS de ofício. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, reconhecer de ofício a ilegitimidade passiva do INSS, julgando extinto
o processo sem resolução do mérito com relação a ele, e negar provimento à apelação, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA