Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002538-21.2020.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
19/11/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 24/11/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO
DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.
DEFICIÊNCIA EM GRAU LEVE INCONTROVERSA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE
DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
- O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito
líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por
parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder
Púbico, diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a
ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX,
da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
- Para o ajuizamento do mandamus, o direito que se objetiva proteger deve ser líquido e certo,
evidente prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à
apreciação do pedido. A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.
- Na hipótese vertente, o impetrante pleiteia benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
da pessoa com deficiência mediante o reconhecimento de labor especial, sendo que a existência
da deficiência de grau leve é incontroversa, reconhecida pelo INSS.
- A via eleita é, portanto, adequada, uma vez que se mostra possível a apreciação do pleito do
impetrante sem necessidade de dilação probatória, pois a análise da documentação apresentada
revela que o impetrante instruiu o mandamus de maneira suficiente ao exame do direito alegado,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
pelo que de rigor a nulidade da sentença com o prosseguimento do feito.
- Apelação do impetrante provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002538-21.2020.4.03.6183
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO SANTOS VIANA
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002538-21.2020.4.03.6183
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO SANTOS VIANA
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado contra o ato praticado pelo Gerente
Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) São Paulo, objetivando, em síntese, a
concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa
com deficiência, NB42/192.827.338-3, requerido em 17/06/2019, com o reconhecimento de
períodos especiais e sua posterior conversão em período comum.
A sentença INDEFERIU A INICIAL e extinguiu o feito sem julgamento de mérito, sob o
fundamento de ausência de interesse processual, na modalidade inadequação da via eleita, em
razão de o eventual deferimento do benefício depender de dilação probatória.
Apela o autor e alega adequação da via eleita. Requer a nulidade da sentença com retorno dos
autos à Origem para prosseguimento do feito, ao argumento de que a deficiência é incontroversa
e a especialidade resta comprovada pela prova documental, sendo desnecessária dilação
probatória.
Sem contrarrazões.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002538-21.2020.4.03.6183
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO SANTOS VIANA
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, tempestivo o apelo e presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso,
passo ao exame da matéria objeto de devolução.
DO MANDADO DE SEGURANÇA
O writ of mandamus é o meio processual destinado à proteção de direito líquido e certo, evidente
prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação
do pedido. A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.
Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado:
"Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se
pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo". (Mandado de
Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99).
Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles:
"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as
modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em
poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se
também, a qualquer tempo , o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se
confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que
embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública,
Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros,
1998, p. 35).
Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE
SEGURANÇA . SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. PRECEDENTES .
I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e,
com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de
segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI,
do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e
ato lesivo da autoridade.
II (...)
VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da
autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar
demonstrada a regularidade da concessão do benefício.
VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e
restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que
motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a
reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do
procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de
segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de
indícios de irregularidade na concessão.
IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em
tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim
através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece
interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado).
Precedentes jurisprudenciais. X - Agravo legal improvido."
(8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3
15/09/2011, p. 1019).
O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido
e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de
autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico),
diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar,
praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da
Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
O uso do mandado de segurança somente é plausível em casos excepcionais, não podendo ser
utilizado como sucedâneo de recurso, consoante o enunciado da Súmula 267 do STF
(13/12/1963), verbis:
“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”
Aliás, a Lei do Mandado de Segurança deixa claro, no art. 5º, II, que a ação mandamental não
tem o condão de substituir os recursos taxativamente previstos no sistema processual.
Ainda, cumpre esclarecer que, tratando-se de mandado de segurança, a competência é
determinada de acordo com a hierarquia funcional da autoridade coatora, não importando o tema
em discussão.
A competência para a análise e julgamento do mandamus contra ato de agente federal do INSS é
da Justiça Federal. Confira-se a jurisprudência:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. INCOMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA ESTADUAL PARA APRECIAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO
CONTRA ATO DE AUTORIDADE FEDERAL. JULGAMENTO IMEDIATO. IMPOSSIBILIDADE.
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS PROVIDAS. REMESSA DOS AUTOS PARA
A JUSTIÇA FEDERAL.1 - Tratando-se de mandado de segurança, a competência material é
determinada de acordo com a hierarquia funcional da autoridade coatora, não importando o tema
em discussão. (...) (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026582-
32.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em
13/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/06/2020)
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. IMPETRAÇÃO DO MS
CONTRA SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO DETERMINADA POR AGENTE DO INSS.
IMPETRAÇÃO E DECISÃO EM VARA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INCOMPETÊNCIA DO TRF
PARA ANULAR QUAISQUER ATOS PRATICADOS PELO JUIZ SENTENCIANTE.
COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. SUSCITAÇÃO DO CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETÊNCIA EM FACE DO TJ DO ESTADO DE SÃO PAULO. ART. 105, I, D, DA CF.I.
Pacífica a jurisprudência do STJ, no sentido de que a Justiça Estadual é absolutamente
incompetente para julgar mandado de segurança impetrado contra autoridade federal, ainda que
a questão central seja de cunho previdenciário. (...) (TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap -
APELAÇÃO CÍVEL - 312445 - 0055724-62.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA
FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 25/10/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2010
PÁGINA: 2249)
DO CASO DOS AUTOS
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção
de aposentadoria por tempo de contribuição de pessoa com deficiência.
É certo que o manejo de mandado de segurança, com o escopo de assegurar direito líquido e
certo, exige prova pré-constituída, pois, como já exarado, o procedimento especial estabelecido
na Lei 12.016/09 não possibilita dilação probatória.
Ou seja, é requisito da impetração do mandamus a existência de prova pré-constituída do direito
líquido e certo, devendo o impetrante demonstrar desde logo, por meio da prova documental, a
existência de seu direito.
Na hipótese vertente, o impetrante pleiteia benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
de pessoa com deficiência e, para tanto, requer o reconhecimento da “especialidade do período
de trabalho exercido para a empresa Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda., de
13/07/1989 a26/11/2001, convertendo-o em comum, mediante a aplicação do fator de conversão
de 1,32 (art. 70-E, § 1º, do RPS), somando-o aos períodos comuns já considerados
administrativamente (...) “
Para a prova do alegado, o autor junta PPP emitido pela Bridgestone do Brasil Indústria e
Comércio Ltda. e documento expedido pelo INSS, informando que, conquanto tenha sido
reconhecida a deficiência de grau Leve no período de 26.07.02 a 01.10.19 pela avaliação médico
social, foi indeferido o benefício vindicado em função da ausência de tempo suficiente (fl. 110, id
139709023).
Como se vê, a deficiência do autor de grau leve é incontroversa, uma vez que o INSS já a
reconheceu, sendo desnecessária a realização de prova pericial médica e social para a avaliação
da deficiência.
De outro lado, no tocante à prova da especialidade do labor, a juntada de documentos
comprobatórios do fato constitutivo do direito é ônus do qual não se desincumbe o autor, tendo
ele a faculdade de instruir a inicial com quaisquer elementos que, em seu particular, considere
relevantes.
Nesse passo, a prova documental éo meio cabível à comprovação de atividade especial.
Aliás, a prova testemunhal é inadmissível à prova da especialidade, tampouco admitida a
realização de exame pericial se a parte autora não demonstrar que a empregadora se recusou a
fornecer os laudos periciais ou mesmo que tenha dificultado sua obtenção.
Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo
especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o exercício de trabalho em exposição a
agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o
princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção,
julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
Com efeito, no caso específico dos autos, não há inadequação do via eleita, sendo de rigor a
nulidade da sentença com prosseguimento do feito, pois a análise da documentação apresentada
revela que o impetrante instruiu o mandamus de maneira suficiente ao exame do direito alegado.
Portanto, adequada a via eleita, uma vez que se mostra possível a apreciação do pleito do
impetrante sem necessidade de dilação probatória.
Em casos parelhos, já decidiu esta Eg. Corte:
“MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO -REEXAME NECESSÁRIO -OPÇÃO PELO
MELHOR BENEFÍCIO DEFERIDA - APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA -REEXAME
NECESSÁRIO IMPROVIDO. 1 - Preliminarmente, não há que se falar em inadequação de via
eleita, uma vez que todas as provas foram pré-constituídas. Ademais, ressalto que é plenamente
possível a concessão de aposentadoria via mandado de segurança, uma vez que é pedido
decorrente do reconhecimento de período de atividade comum, constituindo um direito líquido e
certo.(...) 5 -Apelação do INSS improvida. Reexame necessário improvido.” (TRF3,
Apelação/Remessa Necessária nº 0010381-40.2013.4.03.6128/SP, Oitava Turma, Rel. Des.
Federal LUIZ STEFANINI, j. 08/10/2018)
“PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PERÍODOS
DE ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDOS POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM
JULGADO. CÔMPUTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS
PREENCHIDOS. BENEFICIO DEFERIDO.- Cabível, na via mandamental, a postulação de
benefício de aposentadoria especial, matéria de direito, passível de comprovação,
exclusivamente, por meio de prova documental, inclusive, apresentada de plano pelo impetrante,
com vistas à demonstração de seu direito líquido e certo. -Patente o interesse de agir quanto ao
manejo do presente writ, visto que o cômputo, como especial, dos períodos reconhecidos em
ação judicial precedente, e a ulterior implantação da aposentadoria por tempo de contribuição ao
impetrante, veio a ocorrer, somente, após notificação da sentença proferida no presente
mandamus, restando caracterizada resistência do ente securitário à sua pretensão.- De rigor o
cômputo, para fins da aposentação pretendida, dos interregnos reconhecidos, como especial, por
sentença transitada em julgado, face à intangibilidade da coisa julgada, valores guardado
constitucionalmente.- Presentes os requisitos, é devida a aposentadoria por tempo de
contribuição postulada, desde a data de entrada do requerimento administrativo.(...) (TRF3,
Apelação/Remessa Necessária nº 0006983-86.2016.4.03.6126/SP, NonaTurma, Rel. Des.
Federal ANA PEZARINI, j. 26/09/2018).
Ante o exposto, dou provimento à apelação do impetrante para anular a sentença e determinar o
prosseguimento do feito, na forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO
DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.
DEFICIÊNCIA EM GRAU LEVE INCONTROVERSA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE
DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
- O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito
líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por
parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder
Púbico, diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a
ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX,
da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
- Para o ajuizamento do mandamus, o direito que se objetiva proteger deve ser líquido e certo,
evidente prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à
apreciação do pedido. A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.
- Na hipótese vertente, o impetrante pleiteia benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
da pessoa com deficiência mediante o reconhecimento de labor especial, sendo que a existência
da deficiência de grau leve é incontroversa, reconhecida pelo INSS.
- A via eleita é, portanto, adequada, uma vez que se mostra possível a apreciação do pleito do
impetrante sem necessidade de dilação probatória, pois a análise da documentação apresentada
revela que o impetrante instruiu o mandamus de maneira suficiente ao exame do direito alegado,
pelo que de rigor a nulidade da sentença com o prosseguimento do feito.
- Apelação do impetrante provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA