DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. APELAÇÃO DO INSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de, 06/03/1997 a 31/01/2008.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de reconhecer como especial, o período de 06/03/1997 a 31/08/2008, bem como a conversão do tempo de serviço comum em especial, mediante aplicação do fator multiplicador 0,83, no período de 05/02/1979 a 31/01/1980, condenando a proceder à averbação dos mencionados tempos de serviço e a implantação da alteração do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial (NB 42/144.039.061-1) auferido pelo autor Valdir Antônio Afonso, sem a incidência do fator previdenciário.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação, alegando que o período reconhecido como especial 06/03/1997 a 31/01/2008 não merece prosperar, tendo em vista que o autor utilizava equipamentos de proteção individual, que eram eficazes na redução da exposição dos agentes nocivos ao limite de tolerância, bem como pela inexistência prévia de fonte de custeio, visto que a comprovação das medidas de segurança (EPI e EPC) pelas empresas é eficaz à Receita Federal do Brasil para não cobrança do adicional. Alega ainda a impossibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação ao período de 05/02/1979 a 31/01/1980 e que o ruído encontrado estava abaixo dos limites estabelecidos na lei.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de, 06/03/1997 a 31/01/2008.

In casu, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial e a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional em aposentadoria especial integral, bem como a conversão de período exercido em atividade comum em período especial.

Inicialmente, cumpre salientar que a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 e o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. E, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Assim, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, pelo perfil profissiográfico previdenciário - PPP o autor esteve exposto ao agente ruído de 87,1, 86,0 e 87,7 decibéis entre o período de 06/03/1997 a 31/01/2008, trabalhando para a empresa Rhodia Poliamida e Especialidades Ltda, reconhecido na sentença como trabalho especial, sob a alegação de que a intensidade sonora a ser considerada como prejudicial à saúde passou a ser de 85 decibéis, conforme Decreto nº 4.882/03, devendo ser utilizado retroativamente, a partir de 06/03/1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97, reconhecendo o referido período como intensidade sonora prejudicial à saúde e o tempo de serviço como especial.

No entanto, conforme recente entendimento do STJ, não mais reconhece retroativamente os referidos Decretos, razão pela qual, não conheço como período especial pela exposição do ruído, visto que abaixo dos 90 dB(A) na forma do Decreto 2.172/97. Porém, pelo perfil profissiográfico previdenciário - PPP, consta a exposição do autor, além do ruído, outras substâncias químicas, entre elas "ácido adípico, hexametilenodiamina solução, sal nylon em solução 52%, adiponitrila, níquel raney e hidrogênio", as quais podem ser enquadradas no código de exposição 1.0.19 do Decreto 2.172/97, por tratar de empresa de produção de medicamentos, bem como ao código 1.0.16, que se trata da exposição de níquel e seus componentes tóxicos "níquel adípico".

Assim, considerando que o autor esteve exposto aos componentes químicos subscritos, de forma habitual e permanente, faz jus à conversão do tempo reconhecidamente como comum em especial.

Em relação ao período convertido pela sentença de tempo comum em especial, mediante fator multiplicador 0,83, no período de 05/02/1979 a 31/01/1980 não merece prosperar, diante da impossibilidade da conversão de atividade comum em especial, pois a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Como no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91 (16/11/2010 fls. 76), tornando inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Dessa forma, diante das exposições supramencionadas, faz jus o autor ao reconhecimento e conversão do período comum em especial de 06/03/1997 a 31/01/2008, devendo o INSS proceder a averbação e à alteração do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial, impondo-se a revisão da renda mensal inicial do benefício (NB 42/144.039.061-1), do autor Valdir Antônio Afonso, deixando de reconhecer e proceder a conversão do período comum em especial de 05/02/1979 a 31/01/1980, pelo fator multiplicador, na forma da fundamentação.

Assim, o tempo de serviço especial ora reconhecido, somado aos períodos reconhecidos administrativamente pela autarquia, perfaz um total superior a 27 anos de serviço em atividade especial, laborado de 12/05/1980 a 31/01/2008, sempre na empresa Rhodia Poliamida e Especialidades, restando positivados os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, a contar da data do termo inicial do benefício, considerando que à época da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço o autor já satisfazia todos os requisitos necessários pela legislação vigente à época, permitindo conversão que lhe caiba direito.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa, após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar a conversão do período comum em especial de 05/02/1979 a 31/01/1980, mantendo, no mais, a r. sentença e a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.