DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de, 13/06/1975 a 09/02/1978, 06/04/1978 a 17/03/1983, 24/03/1984 a 24/12/1986, 04/01/1988 a 29/03/2001 e de 02/10/2000 a 13/10/2003, no cargo de atendente e auxiliar de enfermagem.

A r. sentença, julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial nos períodos de 13/06/1975 a 09/02/1978, 06/04/1978 a 31/12/1980, de 29/04/1995 a 29/03/2001 e de 02/10/2000 a 13/10/2003 e julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, a contar da data do início do benefício (17/08/2010).

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação requerendo a reforma parcial da sentença, para fazer constar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo em 13/10/2003.

Também inconformado o INSS interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade de alterar unilateralmente o ato jurídico perfeito. Se mantida a sentença, requer, acerca da aposentadoria especial, o §8º do art. 57, combinado com o art. 46, ambos da lei 8.213/91, que a eventual aposentadoria especial seja concedida à parte apelada somente a partir do momento em que ela se afastar do trabalho que a sujeita a condições especiais, bem como a dedução do valor dos salários que a parte autora percebeu, em decorrência de trabalho prestado sob condições especiais, durante o intervalo compreendido entre a DER e a data da citação do montante devido por conta de eventual condenação.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de, 13/06/1975 a 09/02/1978, 06/04/1978 a 17/03/1983, 24/03/1984 a 24/12/1986, 04/01/1988 a 29/03/2001 e de 02/10/2000 a 13/10/2003, no cargo de atendente e auxiliar de enfermagem.

In casu, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial e a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional em aposentadoria especial integral, com a alteração unilateral do ato jurídico perfeito, bem como na fixação do termo inicial do benefício.

Inicialmente, cumpre salientar que a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 e o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. E, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Assim, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, os recursos interpostos não diz respeito ao período reconhecido na sentença como trabalho especial e sim, pela forma de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, alegando a autarquia a impossibilidade de o ato jurídico perfeito ser alterado unilateralmente por vontade exclusiva da parte, uma vez que o requerimento da aposentadoria por tempo de serviço, na data do pedido, foi requerido expresso e consciente pela autora, fazendo coisa julgada do pedido.

A pretensão do segurado não consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentadoria e sim no reconhecimento do período laborado em condições especiais, já computados pelo INSS como comum, acrescendo o percentual de sua aposentadoria.

No entanto, ainda que esse fosse o pedido, cumpre salientar que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme precedentes do STJ.

Assim, sendo reconhecidos os períodos de atividades desenvolvidas pela autora de 13/06/1975 a 09/02/1978, 06/04/1978 a 31/12/1980, de 29/04/1995 a 29/03/2001 e de 02/10/2000 a 13/10/2003, soma-se mais de 26 anos de serviço na condição de atendente e auxiliar de enfermagem, fazendo jus à procedência do pedido de aposentadoria especial, considerando a natureza especial das atividades realizadas pela autora e o adimplemento do tempo de serviço suficiente para lhe garantir a aposentadoria especial.

Desse modo, o tempo de serviço especial ora reconhecido, somado aos períodos reconhecidos administrativamente pela autarquia, perfaz a soma de mais de 26 anos de serviço, restando, assim, positivados os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, considerando que à época da prestação do serviço em tais condições a recorrida já satisfazia todos os requisitos necessários pela legislação vigente à época, permitindo conversão que lhe caiba direito.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa, após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora e nego provimento à apelação do INSS, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.