DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. CÔMPUTO DE VÍNCULOS ESTATUTÁRIO. ENTES PÚBLICOS DIVERSOS. CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 42/124.408.797-9), para ser considerado o período em que o segurado exerceu o cargo de Auxiliar Parlamentar na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, no período de 15/12/1999 a 22/01/2002, com recolhimento ao regime da administração direta, IPESP, para fins de tempo de serviço e salário de contribuição.

A r. sentença julgou extinto o processo, com fulcro no art. 269, inciso IV, do CPC, reconhecendo a decadência do pedido concedido em 10/05/2002, tendo descaído seu direito à revisão em maio de 2007.

Em suas razões de apelação a parte autora alega inexistência da decadência, considerando ser o prazo decadencial e não quinquenal, não ocorrendo a decadência do pedido, tendo em vista que a ação foi protocolada em 14/04/2010, dentro do prazo decadencial. Requer seja afastada a decadência alegada e o julgamento do mérito do pedido nos termos do art. 515 do CPC.

Sem as contrarrazões subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 42/124.408.797-9), para ser considerado o período em que o segurado exerceu o cargo de Auxiliar Parlamentar na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, no período de 15/12/1999 a 22/01/2002, com recolhimento ao regime da administração direta, IPESP, para fins de tempo de serviço e salário de contribuição.

Inicialmente, cumpre salientar que, a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

Assim, com relação aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal - 28/06/1997 -, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia n. 1.309.529 e 1.326.114 (STJ, 1ª Seção, RESPS n. 1.309.529 e n. 1.326.114, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/06/2013).

Este entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões: a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que entrou em vigor a norma fixando o prazo decadencial decenal, qual seja, 28/06/1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 28/06/2007; b) os benefícios deferidos a partir de 28/06/1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, o autor recebe aposentadoria por tempo de contribuição com termo inicial em 10/05/2002 e a presente ação foi ajuizada em 14/04/2010. Portanto, não efetivou a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da RMI, com o a inclusão do período alegado na inicial.

Nesse sentido, afasto a decadência reconhecida na r. sentença, anulo a sentença prolatada e, nos termos do art. 515, do CPC passo à análise do processo.

Verifico que o pedido da parte autora se consigna no reconhecimento do tempo trabalhado em regime diverso da Previdência Social, perfazendo a média do salário de benefício pelo cálculo dos salários-de contribuição, vertido em ambos os regimes de trabalho a que esteve vinculada.

In casu, o autor recebe aposentadoria por tempo de contribuição (42), proporcional, com tempo de serviço de 31 anos, 03 meses e 22 dias e pretende acrescer a este período o tempo de trabalho laborado na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, cujo recolhimento se deu ao IPESP, no período de 15/12/1999 a 22/11/2002.

Com relação à contagem recíproca de tempo de contribuição, o art. 96, incisos I e II da Lei 8.213/91, estabelece que não será admitida a contagem em dobro de tempo de serviço ou em outras condições especiais, in verbis:

Contudo, o inciso III do art. 96 estabelece que o tempo utilizado para concessão de aposentadoria em um regime não poderá ser utilizado por outro, deixando claro que o tempo de serviço não utilizado, pode ser aproveitado para outro regime previdenciário.

O art. 99 da legislação previdenciária estabelece que:

Assim, a restrição da contagem diferenciada do tempo de serviço não impede que a legislação aplicável ao regime próprio, ao qual se encontre vinculado o Segurado, venha a aceitar o período de contagem recíproca como exercido em condições especiais e conceda os benefícios segundo os ditames do seu regime, bastando que haja compensação financeira entre este e o Regime da Previdência Social.

Esta analise decorre da Lei 9.796/99, que trata da compensação financeira entre o Regime Geral da Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no caso de contagem recíproca de tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria. Em seus dispositivos não há qualquer impedimento da certificação de tempo efetivamente prestado sob condições especiais com a conversão em comum e do aproveitamento de período s distintos de contribuição para cada regime previdenciário.

Ademais, o artigo 4º e §§ da aludida Lei, menciona que independentemente da existência ou não do cômputo de atividades especiais no âmbito do regime instituidor, cabe ao Regime Geral da Previdência Social, quando regime de origem, compensar financeiramente aquele primeiro relativamente ao período em que o servidor público esteve filiado ao Regime Geral.

Ressalte-se que é direito da autora à obtenção da certidão de tempo de serviço, seja este de tempo comum ou especial, vez que já incorporado ao seu patrimônio jurídico.

Nesse sentido, o E. STJ:

Consta dos autos que houve recolhimento de contribuições previdenciárias durante os períodos citados, os quais a parte autora pretende aproveitar em regimes estatutários distintos.

Contudo, não é possível o cômputo em separado dos períodos de atividades de filiação obrigatória ao Regime Geral da Previdência Social exercidas concomitantemente.

No Regime Geral da Previdência Social o exercício de atividades concomitantes não dá direito ao percebimento de duas aposentadorias, até mesmo em razão da previsão do artigo 124, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991.

No caso, o efeito prático do exercício simultâneo de atividades filiadas ao RGPS é no tocante ao cálculo do salário-de-benefício, que será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitante, a teor do disposto no artigo 32 da Lei de Benefícios Previdenciários. Assim, mesmo que os períodos sejam aproveitados em regimes distintos, há vedação legal da Previdência Social.

Nesse sentido, trago à colação o julgado abaixo:

Caracterizada nos autos vedação legal aos períodos concomitantes de labor da parte autora, não é possível a expedição da Certidão de Tempo de Contribuição fracionada.

É insuscetível de recusa a expedição pela autarquia previdenciária, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Ademais, cumpre ressaltar que, na hipótese vertente, a autarquia não pode se opor ao reconhecimento da inclusão no cálculo dos salários de contribuição ao PBC os valores referentes à atividade exercida junto à Assembleia legislativa do estado de São Paulo, de 15/12/1999 a 22/01/2002, observando que não pode ser utilizado este período para a contagem de tempo no regime estatutário, para a concessão de outra aposentadoria.

Em sendo caso de servidor público, quem pode se opor é o regime instituidor do beneficio, nos termos do artigo 4º da Lei nº 9.796/99, isto porque a contagem recíproca é direito assegurado pela Constituição, independentemente de compensação financeira entre os regimes de previdência social, e pode nem sequer se concretizar se por algum motivo o servidor não utilizar a certidão .

É de bom tom salientar o disposto no art. 201, § 9º da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, que, ao reproduzir a original redação do parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição, prescreve:

São regras distintas, uma, auto-aplicável e de eficácia plena: "Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública..."; outra, de eficácia contida: "hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei".

Absolutamente claras as regras, sobre elas se pronunciou o Min. Sepúlveda Pertence, no RE 162.620 SP, DJ de 05.11.1993.

Dessa forma, o artigo 202, § 2º, CF, contém duas regras diversas independentes. Com efeito, não diz o dispositivo que a lei assegurará a contagem recíproca para a aposentadoria, mediante compensação financeira entre os sistemas previdenciários, segundo os critérios que a mesma lei estabeleceu. O que se contém, na primeira parte do parágrafo questionado, é uma norma constitucional completa, com força perceptiva bastante a assegurar, desde logo, a contagem recíproca. Outra coisa é a previsão, na segunda parte do mesmo texto constitucional, da compensação financeira entre os diferentes sistemas previdenciários, essa, sim, pendente do estabelecimento de critérios legais. (RTJ 152/650).

Destarte, a exigência, se houver, da indenização das contribuições é do regime instituidor do benefício, isto é, do regime próprio do servidor (RPPS), por isso mesmo, reconhecido o tempo de serviço, descabe ao regime de origem (INSS) recusar-se a cumprir seu dever-poder de expedir a certidão de contagem recíproca e, no tocante à previsão legal de compensação financeira entre os entes públicos, tal situação deve ser aferível no âmbito administrativo, sem qualquer correlação com esta ação.

Frise-se no presente caso o cômputo do vínculo estatutário no período de 15/12/1999 a 22/01/2002 (02 anos, 01 mês e 08 dias) à somatória dos demais períodos laborais, já computados administrativamente e à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição

Por mais, mediante a fixação dos novos valores das contribuições e do salário-de-benefício, deverá ser apurado, conforme preconizado pelo art. 29 da lei 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.876/99, bem como em observância aos tetos constitucionais.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito.

Passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, § 2º e 3º, do NCPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante o exposto, acolho a matéria preliminar para anular a sentença que determinou a decadência do pedido e nos termos do art. 515 do CPC, dou provimento à apelação da parte autora, para conhecer do pedido de revisão e acrescer o período requerido, come novo cálculo da renda mensal inicial e novo percentual do benefício, passando de 31 anos, 03 meses e 22 dias para 33 anos e 05 meses de tempo de serviço, aumentando sua RMI, bem como, estabelecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, honorários advocatícios e isenção de custas e despesas proporcionais, nos termos da fundamentação.

É como voto.