PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. FUNDAÇÃO CASA (FEBEM). COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. MONITOR. AS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença proferida nos autos da ação em que se pleiteia a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de período laborado em atividades especiais.

A sentença proferida julgou improcedente o pedido, para reconhecer como especial os períodos de 18/11/03 e 20/06/09, 01/03/83 e 05/01/88, 01/06/88 e 08/04/93 e de 10/04/93 e 04/03/97, determinando sua averbação e expedição da competente certidão. Não houve condenação da parte autora ao pagamento das custas, de vez que não houve antecipação destas pelo INSS. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, com as ressalvas da Lei n° 1.060/50.

Apela a parte autora. Sustenta, em síntese, que o exercício das funções de monitora e assistente social no âmbito da Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM se deu em condições especiais (insalubridade), com a exposição aos agentes nocivos biológicos (doenças infecto-contagiosas), de forma habitual e permanente, no período de 10/04/80 a 15/12/98. Alega que o laudo pericial elaborado em juízo goza de legitimidade e completude, de vez que, embora o perito não tenha visitado as unidades da Instituição, baseou suas conclusões, não apenas nos relatos da parte autora, mas também em todo o conjunto probatório contido nos autos e na notoriedade das situações vivenciadas pelos funcionários da Instituição. Acentuou que recebia Gratificação de Regime Especial de Trabalho desde 1989, o que reforça o ambiente "pernicioso" de trabalho. Reforça que não pode ser prejudicada pelo fato de que a Instituição deixou de entregar aos funcionários os documentos necessários à comprovação das atividades especiais.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Conversão do tempo de serviço comum em especial

Quanto à conversão do período comum em especial, com base no art. 64 do Decreto 611/92, cumpre esclarecer que tal dispositivo legal vigorou até a publicação da Lei 9.032/95, quando, devido à modificação promovida no art. 57 da Lei de Benefícios, a concessão de aposentadoria especial passou a depender da comprovação pelo segurado do efetivo exercício de atividade penosa ou insalubre, de acordo com os critérios da nova legislação, ficando afastada a previsão de conversão de tempo comum em especial (art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91).

Ademais, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão submetida ao rito dos recursos repetitivos do Art. 543-C do CPC, decidiu pela impossibilidade de computar o tempo de serviço comum convertido em especial, para integrar o tempo destinado à concessão do benefício de aposentadoria especial, quando o requerimento for posterior à Lei 9.032/95, conforme se verifica dos EDcl no REsp 1310034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJe 02/02/2015.

Portanto, decidiu o STJ que, no tocante ao direito à conversão entre tempos de serviço de especial para comum e de comum para especial, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a que deve ser aplicada, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Conversão do tempo de serviço especial em comum

Deve ser afastada qualquer tese de limitação temporal de conversão de tempo de serviço especial em comum, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10/12/1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, permanecendo, assim, a possibilidade legal de conversão, inclusive para períodos posteriores a maio de 1998, uma vez que a norma prevista no artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 permanece em vigor, tendo em vista que a revogação pretendida pela 15ª reedição da MP 1663 não foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.711/98. Nesse sentido decidiu a Terceira Seção do STJ no Resp 1.151.363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, data do julgamento: 23/03/2011.

O Decreto nº 83.080/79 foi renovado pelo Decreto nº 3.048/99 e este, por sua vez, prevê expressamente em seu art. 70 e seguintes (na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03), que os fatores de conversão (multiplicadores) nele especificados aplicam-se na conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum ao trabalho prestado em qualquer período.

Caso concreto - elementos probatórios

A parte autora pleiteia a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional, mediante o reconhecimento de período laborado em condições especiais (10/04/80 e 28/05/98), desde a data do requerimento administrativo (11/04/00), de vez que, em 15/12/98 (EC n° 20/98), já havia completado o tempo de serviço/contribuição necessário.

Considerando-se que o teor do recurso de apelação (10/04/80 a 15/12/98) excede o pedido formulado na petição inicial (10/04/80 a 28/05/98 - fls. 04), resulta que a questão controversa consiste no interregno corresponde à atividade urbana, exercida em condição especial, no período de 10/04/80 a 28/05/98, bem como ao preenchimento dos requisitos para a aposentação.

A parte autora demonstrou haver exercido a função de Monitor I (10/04/80 a 28/05/86) e Assistente Social (29/05/86 a 28/05/98) na Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, abrangendo, em suma, as seguintes atribuições:

= Monitor I: verificação de ocorrências em plantão; acompanhamento dos educandos nos cuidados de higiene e na alimentação, em atividades de grupo programadas, em saídas externas (fóruns, hospitais, empresas, domiciliares, passeios, etc); intervenção em conflitos; outras tarefas (fl. 168), todas realizadas de forma habitual e permanente;

= Assistente Social: a realização de estudo e avaliação social, entrevistas, visitas, grupos operativos e observações junto às crianças e aos adolescentes, às famílias, aos representantes legais e às entidades integrantes das redes de proteção social; verificação de maus tratos e negligência; acompanhamento do processo de inclusão social, com reavaliações periódicas; elaboração de relatórios e ofícios para envio a órgãos públicos; participação em reuniões; supervisão de estagiários do serviço social; outras atividades (fl. 167).

Os informativos acostados aos autos não contém menção à exposição habitual e permanente a agentes nocivos (fls. 167/168).

De sua vez, o perito judicial concluiu que a parte autora "ativou-se em condições insalubres" por ter trabalhado exposta aos riscos proporcionados pelos agentes biológicos, nas várias atividades em que mantinha contato com menores portadores de doenças, sem uso de EPI, sendo possível afirmar que não há EPI capaz de promover a proteção absoluta em relação aos agentes biológicos. Fez referência, também, às pressões psicológicas oriundas do ambiente. Frise-se que o fato do laudo da perícia judicial estar subsidiado no relato da parte autora e nos documentos dos autos, não tendo havido visita aos locais em que era desenvolvido o labor, não retira seu valor probatório (ainda que mediano), sendo possível seu cotejo com outras provas.

Além disso, os demais documentos dos autos, relativos a casos vinculados à unidade de Ribeirão Preto/SP, dão conta de que as condições de trabalho dos funcionários da instituição, não raro, envolvem circunstâncias perigosas e/ou insalubres.

Às fls. 56/38, o laudo pericial produzido na ação nº 1999.61.02.000923-6, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto-SP, concluiu pela insalubridade da atividade de monitor, eis que sujeita à exposição habitual e permanente a agentes nocivos biológicos.

Às fls. 123/131, o laudo pericial produzido na ação nº 1999.61.02.006709-1, que tramitou perante a 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto-SP, concluiu pela insalubridade e periculosidade da atividade de assistente social, eis que sujeita à exposição habitual e permanente a agentes nocivos biológicos e à pressões psicológicas e agressões físicas.

Como já dito na fundamentação acima e chancelado pela Súmula 198 do TRF, o rol de atividades é meramente exemplificativo, sendo admissível o reconhecimento da especialidade de atividades ali não elencadas, desde que tal situação seja demonstrada por outros meios probantes. E é isso que se depreende da prova produzida nos autos, inclusive, daquelas, que embora emprestadas, não desbordam da situação fática da atividade desempenhada pela parte autora.

Nesse contexto, a função de Monitor I abrangia atribuições voltadas ao contato direto e constante com os educandos - muitas vezes portadores de doenças infectocontagiosas -, incluindo o cuidado pessoal diário voltado à higiene, alimentação e saúde, a orientação de atividades internas, a disciplina no tratamento, a solução de conflitos, além do acompanhamento nas saídas externas, com exposição habitual e permanente a condições insalubres.

De sua vez, a função de Assistente Social abrangia atividades eminentemente voltadas à área do serviço social, envolvendo, inclusive, aspectos meramente administrativos, sendo desempenhadas dentro e fora das unidades da instituição, de forma que contato com os educandos não era constante e a exposição a condições insalubres não era permanente. Resta descaracterizada, assim, a exposição permanente à insalubridade.

Dessa forma, diante do conjunto probatório e considerando o princípio do livre convencimento motivado, a função de monitor exercida na FEBEM, apesar de não constar do rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, descritas pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, tem natureza evidentemente insalubre diante do local e condições em que efetivamente prestado o trabalho.

Por fim, a exposição habitual e permanente a agentes biológicos permite o enquadramento, por analogia, no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 (Precedente: REO 00023094020064036183, Desembargador Federal Fausto De Sanctis, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 Data: 31/03/2015)

Considerando os dados constantes dos autos (fls. 148, 152/153 e 189), bem como do sistema CNIS, verifica-se que, à época do requerimento administrativo (04/07/97), a parte autora não possuía o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Ademais, até a data do ajuizamento da ação (07/07/00), não completou os requisitos necessários para o seu deferimento (idade e pedágio), de acordo com as regras de transição, tampouco os requisitos para aposentadoria por tempo de serviço integral.

Tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, os honorários advocatícios e as despesas processuais serão recíproca e igualmente distribuídos e compensados entre si, nos termos do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer como tempo especial o período de 10/04/80 a 28/05/86, passível de conversão em tempo comum, e para fixar a sucumbência recíproca.

É como voto.