PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PRECLUSÃO. AUSENCIA DE ERRO MATERIAL. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. TRF3. 0403136-13.1998.4.03.6103...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra a r. sentença de fls. 304/305 que julgou extinta a execução, nos termos do disposto no art. 794, I, do Código de Processo Civil/73.

O i. Relator desproveu o apelo do INSS, mantendo a sentença de extinção, no que foi acompanhado, em antecipação de voto, pelo Desembargador Federal Fausto de Sanctis.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria sob julgamento.

Constato que o entendimento esposado pelo nobre Relator, na sessão realizada em 05 de junho p.p., converge com o deste julgador.

Pretende o INSS, com o acolhimento de seu apelo, retomar o curso da execução, a fim de que sejam refeitos os cálculos de liquidação, considerada a ocorrência de "erro material" na conta anteriormente apresentada, por não ter sido descontado o montante recebido pelo autor a título de auxílio-acidente, benefício inacumulável com qualquer espécie de aposentadoria.

Para melhor compreensão da quaestio, de todo oportuno definir a cronologia das ocorrências processuais.

Na presente demanda, o INSS foi condenado à implantação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com DIB fixada em 22 de maio de 1998, tendo a r. sentença de primeiro grau, confirmada integralmente por este Tribunal, consignado expressamente:

O trânsito em julgado ocorreu em 12 de agosto de 2011 (fl. 158) e, com o retorno dos autos à origem, o INSS deflagrou o processo de cumprimento de sentença, na forma conhecida como "execução invertida", apresentando a memória de cálculo de fls. 166/169, em 10 de dezembro de 2012.

O autor concordou, expressamente, com os cálculos ofertados, assim como se manifestou favoravelmente aos mesmos a Contadoria do Juízo (fls. 173 e 177).

Citado para os fins do art. 730 do CPC/73, o INSS informou que deixaria de opor embargos à execução, pugnando pelo regular prosseguimento do feito, em 17 de junho de 2013 (fl. 174).

Ofícios requisitórios (principal e honorários advocatícios) expedidos em 03 de fevereiro de 2014 (fls. 194/195), com notícia de depósito em 26 de novembro de 2015 (fls. 298/299).

Em 22 de setembro de 2015 (durante o trâmite dos ofícios requisitórios, portanto), a autarquia previdenciária peticiona nos autos, alegando a existência de erro material nos cálculos acolhidos, ocasião em que traz a notícia de ter o autor obtido sentença de procedência, em demanda diversa, ajuizada com o objetivo de lhe ver concedido o benefício de auxílio-acidente. O trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (que assegurou a percepção do auxílio-acidente sem possibilidade de cumulação com aposentadoria) ocorreu em 12 de abril de 2013, tendo a execução sido deflagrada com a atualização da memória de cálculo, pelo INSS, em 1º de julho de 2013, abrangendo as prestações vencidas no período de abril de 2003 a fevereiro de 2006, tudo conforme o traslado de fls. 212/295.

Pois bem.

O que se extrai dessa sucessão de atos processuais é que o pronunciamento judicial emanado do Egrégio TJ/SP, e que assegurou ao autor a percepção do auxílio-acidente, passou a irradiar seus efeitos com o trânsito em julgado ocorrido em 12 de abril de 2013, ocasião em que já havia sido apresentada, pelo INSS, a memória de cálculo referente à condenação sofrida nesta demanda (dezembro/2012 - fls. 166/169).

Nesse particular, observo que a "notícia do julgamento de procedência e não cumulatividade do auxílio-acidente", com todas as vênias ao Relator, não ocorreu em 02 de dezembro de 2009, "três anos antes da apresentação pela autarquia da execução invertida", posto que tal data se refere à prolação da sentença em primeiro grau de jurisdição, a qual, como se sabe, fora objeto de recurso por parte do autor justamente em relação à questão da possibilidade de cumulação, mas desprovido pela instância ad quem, com sua imutabilidade ocorrida somente em 12 de abril de 2013.

De todo modo, verifico que, depois de certificado o trânsito em julgado do acórdão proferido pela Justiça Bandeirante, o INSS fora citado, nesta demanda, para os termos do art. 730 do CPC/73, oportunidade em que, já detentor da informação da percepção, pelo credor, do auxílio-acidente, deveria opôs embargos à execução, meio processual adequado para tanto.

Bem ao reverso, lançou cota nos autos com o seguinte teor:

Nada mais, nesta seara, a decidir senão pela ocorrência da preclusão.

A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que "A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica)", in Código de Processo Civil Comentado, Editora RT, 11ª edição, p. 738.

Assim, o questionamento que se levanta em sede de apelação encontra-se acobertado pela preclusão lógica, uma vez que o INSS manifestou expressamente sua recusa em oferecer embargos à execução diante de uma memória de cálculo sabidamente equivocada, à época, e que agora, tardiamente, pretende ver desconstituída.

Alerto, por fim - ainda que a questão se opere ex lege -, ter a r. sentença recorrida remetido o INSS às vias administrativas, ao afirmar que "o inciso II, do art. 115, da Lei nº 8.213/91 c.c. o art. 154, do Decreto nº 3.048/99, autoriza o INSS a descontar administrativamente do benefício do segurado tantas parcelas quanto forem necessárias à reposição do erário público, na hipótese de pagamento a maior, observado o devido processo administrativo."

Com essas considerações, acompanho o voto proferido pelo Exmo. Relator.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão que, declarou extinta a execução, na forma do art. 794, inciso I do Código de Processo Civil, por entender ter havido preclusão temporal.

Irresignado, o INSS interpõe o presente recurso, aduzindo, em síntese, a ocorrência de erro material nos cálculos de fls. 166/172, sob o fundamento de que nos presentes auto INSS foi condenado a implantar o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 22/05/1998, apresento a conta de liquidação em dezembro de 2012, para o período de 05/1998 até 08/2011, com desconto dos valores percebidos administrativamente de outra aposentadoria a partir de 03/2006, ocorre que em outra ação judicial, o autor obteve o direito ao recebimento do beneficio de auxílio-acidente que foi considerado não acumulável com aposentadoria (fls. 271/276), o beneficio acidentário teve DIB em 07/04 /2003 e RMI de R$ 780,78. A conta de liquidação definida nos Embargos à execução abrangeu o período de 04/2003 a 02/2006, posto que o autor estava recebendo administrativamente naquele momento o benefício n. 42/141.159.541-3, com DIB em 03/2006. O transito em julgado do Embargos ocorreu em 04/2013.

Requer a reforma da sentença, com a homologação do valor total de R$ 277.803,68 (duzentos e setenta e sete mil, oitocentos e três reais e sessenta e oito centavos).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

Cuida-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou procedente o pedido (fls. 114/124).

Apreciados os recursos, esta Egrégia Corte, pelo r. julgado de fls. 148/153, nego seguimento à apelação do INSS e a Remessa oficial, mantendo a r. sentença de primeiro.

O r. decisum transitou em julgado em 12/09/2011 (fls. 158).

Iniciando-se a execução do julgado, o MM. Juiz "a quo" determinou que o INSS, em execução invertida, apresentasse os cálculos de liquidação dos valores atrasados (fls. 159/160), o que foi feito às fls. 166/172. A autora concordou com os cálculos (fls. 173v), encaminhados para Seção de Cálculos Judiciais que concordou com os cálculos apresentados pela autarquia ( (fls. 177). Após, foram expedidos ofícios requisitórios (fls. 179/184 e 190/195).

Entretanto, às fls. 204/211, o INSS noticiou a ocorrência de erro material nos cálculos elaborados por ele, sobrevindo a decisão de extinção da execução por entender ter havido preclusão temporal.

Contudo não houve a ocorrência de erro material nos cálculos de fls. 166/172, o que ocorreu na verdade é que nos presentes auto INSS foi condenado a implantar o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 22/05/1998, apresento a conta de liquidação em dezembro de 2012, para o período de 05/1998 até 08/2011, com desconto dos valores percebidos administrativamente de outra aposentadoria a partir de 03/2006 e em outra ação judicial, o autor obteve o direito ao recebimento do beneficio de auxílio-acidente que foi considerado não acumulável com aposentadoria (fls. 271/276), o beneficio acidentário teve DIB em 07/04/2003 e RMI de R$ 780,78. A conta de liquidação definida nos Embargos à execução abrangeu o período de 04/2003 a 02/2006, em 02/12/2009 em embargos a execução do Processo nº 0410188-90.2009.8.26.0577 foi julgado procedente os embargos para reconhecer o excesso e execução e a inacumulabilidade dos benefícios. O transito em julgado dos Embargos ocorreu em 04/2013.

Portanto a impossibilidade de acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria já esta consolidada por decisão transitada em julgado, sendo necessário realizar o acerto dos valores recebidos no processo judicial n. 0179936-69.2001.8.26.0557.

Contudo, já havia a notícia do julgamento de procedência e não cumulatividade do auxilio-acidente em 02/12/2009, três anos antes da apresentação pela autarquia da execução invertida 10/12/2012, sendo que o oficio requisitório foi expedido em 26/09/2013, data posterior ao trânsito em julgado dos embargos do processo 0410188-90.2009.8.26.0577.

Nesse diapasão, ocorreram inúmeras oportunidades para o INSS informar o juízo sobre o encontro das contas, o que não ocorreu, sendo assim, operou-se a preclusão sobre as questões suscitadas pela autarquia.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, para manter a extinção da execução, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.