EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO. AGENTES NOCIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Embargos de declaração opostos pela parte autora contra decisão monocrática (fls. 214/218) que deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, restando indeferido, assim, o pedido de aposentadoria especial formulado na inicial.

Sustenta a embargante a existência de omissão no bojo do decisum, uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos não deixa margens a dúvidas no tocante ao exercício da atividade especial nos moldes explicitados na inicial. Pede o acolhimento dos Embargos a fim de que sejam sanados os defeitos apontados.

Os embargos foram opostos tempestivamente.

É o relatório.

Firmou-se o entendimento nos Tribunais Superiores, que são incabíveis embargos de declaração opostos de decisão monocrática do Relator, podendo ser conhecidos como agravo regimental ou legal quando tiverem propósitos infringentes, com base nos princípios da economia processual e da fungibilidade.

Nesse sentido:

" DIREITO PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO.

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Reclamante, alegando contradição na decisão monocrática que negou seguimento à Reclamação ajuizada.

2. Com base no princípio da fungibilidade, deve ser conhecido como agravo o recurso interposto.

3. Irretocável é a decisão que negou seguimento à reclamação, eis que ficou evidenciado o cumprimento do julgado, não havendo a alegada contradição indicada nas razões recursais.

4. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, e como tal improvido." (Rcl 5150 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-00217)

RECEBIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, ECONOMIA PROCESSUAL E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. DECISÃO QUE DETERMINOU A SUBIDA DO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. DESCABIMENTO. ART. 258, § 2º, DO RISTJ.

1. Os embargos de declaração formulados contra decisão monocrática de relator podem ser recebidos como agravo regimental, tendo em vista a aplicação dos princípios da fungibilidade recursal, da economia processual e da instrumentalidade das formas.

2. É irrecorrível a decisão do relator que dá provimento a recurso de agravo de instrumento para determinar a subida do recurso especial inadmitido na origem, a teor do que preceitua o art. 258, § 2º, do RISTJ.

3. Na espécie, o apontado vício de representação processual da empresa agravante não se encontra evidenciado nos autos, razão pela qual é de ser mantida a decisão que deu provimento ao agravo e determinou a subida dos autos do recurso especial.

4. Agravo regimental não provido." (EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.332.421 - RS, Rel. Min. Castro Meira, Dje de 10/12/2010).

Desse modo, recebo os presentes embargos de declaração como agravo legal.

Registro, que "Esta Corte Regional já firmou entendimento no sentido de não alterar decisão do Relator, quando solidamente fundamentada (...) e quando nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte" (Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 2000.03.00.000520-2, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, in RTRF 49/112).

A decisão agravada assentou:

Vistos, em decisão.

ENEIAS JACOB ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 03/05/1982 a 28/02/1986, de 01/04/1986 a 01/04/1987, de 25/05/1987 a 31/05/1988, de 01/07/1988 a 30/11/1989, de 01/02/1990 a 06/07/1990, de 02/01/1991 a 28/05/1992, de 02/01/1996 a 26/02/1998, de 01/03/1993 a 12/07/1995, de 05/11/1998 a 17/04/2002, de 02/06/2003 a 28/08/2006, de 08/01/2007 a 17/08/2010, e de 15/09/2010 a 01/08/2012, com a consequente concessão da aposentadoria especial a contar do requerimento administrativo.

A inicial juntou documentos (fls. 11/63).

O INSS ofertou contestação, pugnando pela improcedência do pedido (fls.93/99).

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a natureza especial da atividade exercida nos períodos de 03/05/1982 a 28/02/1986, de 01/04/1986 a 01/04/1987, de 25/05/1987 a 31/05/1988, de 01/07/1988 a 30/11/1989, de 01/02/1990 a 06/07/1990, de 05/11/1998 a 17/04/2002 e de 08/01/2007 a 17/08/2010 na Cerâmica São Francisco de Tatuí Ltda; de 02/01/1991 a 28/05/1992 e de 02/01/1996 a 26/02/1998 na Granjales Cerâmica Ltda; de 01/03/1993 a 12/07/1995 na Cerâmica Marilau; de 02/06/2003 a 22/08/2006 na Cerâmica São Judas do Caguaaçu Ltda; e de 15/09/2010 a 01/08/2012 na Cerâmica Nova Firenze Ltda. convertendo-os de especial em comum, determinando a concessão do benefício de aposentadoria especial em nome da parte autora desde a data do requerimento administrativo. Condenou a parte ré nos consectários.

A sentença, proferida em 09/03/2015, não foi submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação, sustentando a falta de especificação da intensidade dos agentes nocivos arrolados na inicial, a extemporaneidade do laudo pericial encartado aos autos, a inviabilidade do reconhecimento da atividade especial tão somente com base na profissão exercida (Lei 9.032/95, de 29/04/1995), a exposição da parte autora ao agente nocivo "produtos químicos" e "ruído" em níveis inferiores ao limite estabelecido pela legislação de regência, a impossibilidade de reconhecimento dos períodos de atividade especial sem a apresentação do laudo respectivo, a ausência de requisitos formais no preenchimento dos PPP's, bem como a inexistência de custeio prévio para a aposentadoria especial. Requereu, assim, a reforma do decisum para que seja julgado totalmente improcedente o pedido inicial. Pugnou, em sede subsidiária, pela fixação da verba honorária nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.

É o relatório.

Passo ao julgamento da causa aplicando o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada na jurisprudência dos Tribunais.

Tratando-se de sentença ilíquida, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03.12.2009). Tenho por interposta a remessa oficial.

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. DESNECESSIDADE. PERÍODO POSTERIOR À REFERIDA LEI COMPROVADO MEDIANTE LAUDO ESPECÍFICO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil, consubstanciam instrumento processual apto a sanar omissão, obscuridade ou contradição, e corrigir eventual erro material.

2. Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97. In casu, apesar da correta fundamentação, foi reconhecido, pela atividade profissional, o tempo de serviço até 5/3/97, verificando-se, dessa forma, a apontada contradição no voto do recurso especial.

4. A constatação do alegado vício, entretanto, em nada prejudica a conclusão alcançada pelo aresto ora embargado, uma vez que o restante do tempo considerado especial - entre 29/4/95 e 5/3/97 - foi devidamente comprovado mediante formulários emitidos pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS.

5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a contradição, sem a atribuição de efeitos infringentes. (EDcl no REsp 415298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06.04.2009)

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

"§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício."

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.

1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.

2. Agravo regimental improvido (AgRg Resp 929774/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma.

2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo desprovido.

(AgRg Resp 1087805/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 23.03.2009)

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 06 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

"Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial."

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (j. 14.05.2014).

Quanto ao EPC ou EPI - equipamento de proteção coletiva ou equipamento de proteção individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Porém, há discussão acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Considero que a utilização do EPI - equipamento de proteção individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI - equipamento de proteção individual utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalecia o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC - equipamento de proteção coletiva ou EPI - equipamento de proteção individual não descaracteriza a atividade especial. Confira-se, a respeito, REsp 200500142380, publicado no DJ de 10/04/2006.

Também nesse sentido a súmula 09 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335, com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos, a saber:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial:

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

Passo à análise dos períodos controversos.

Analisando o conjunto probatório dos autos, os períodos de 03/05/1982 a 28/02/1986, de 01/04/1986 a 01/04/1987, de 25/05/1987 a 31/05/1988, de 01/07/1988 a 30/11/1989, de 01/02/1990 a 06/07/1990, de 05/11/1998 a 17/04/2002 e de 08/01/2007 a 17/08/2010, laborados na Cerâmica São Francisco de Tatuí Ltda devem ser reconhecidos como tempo de serviço comum.

Inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada nos períodos acima especificados em que a parte autora exerceu a profissão de "forneiro" e "serviços diversos", considerando a ausência da efetiva comprovação à exposição dos agentes nocivos descritos na inicial de forma habitual e permanente não ocasional nem intermitente.

In casu, o reconhecimento do tempo especial depende da efetiva comprovação do trabalho exercido em condições especiais, que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física da parte autora.

Além disso, no tocante à exposição ao agente agressivo ruído a documentação juntada aos autos indica que o autor esteve exposto em níveis abaixo do limite de tolerância estipulado na legislação de regência (PPP - fls.44).

O caráter especial da atividade exercida nos períodos de 02/01/1991 a 28/05/1992 e de 02/01/1996 a 26/02/1998 não restou demonstrado nos autos, uma vez que o PPP de fls. 49/50 sequer comprova o nível de ruído a que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, muito menos dados concretos com relação à exposição aos agentes nocivos "calor" e "sílica".

Pelos mesmos motivos, deixo de reconhecer o caráter especial da atividade exercida pelo autor na empresa Cerâmica Marilau Ltda., no período de 01/03/1993 a 12/07/1995.

O labor exercido pela parte autora na empresa Cerâmica São Judas do Caguaaçu Ltda (de 02/06/2003 a 22/08/2006) deve ser reconhecido como tempo de serviço comum, uma vez que o autor esteve exposto a agente agressivo ruído abaixo do limite de tolerância estipulado na legislação de regência (PPP - fls.51).

Além disso, a suposta exposição ao agente "calor" não restou demonstrada nos autos ante a falta de dados concretos e/ou qualitativos do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 51/52.

Pelos mesmos motivos, o período de 15/09/2010 a 01/08/2012 laborado pelo autor na empresa Cerâmica Nova Firenze Ltda. deve ser considerado tempo de serviço comum.

Por fim, registre-se que o laudo técnico pericial de fls. 152/166 mostrou-se imprestável para comprovar o alegado na inicial, pois, além de não indicar com exatidão o local da perícia não se mostrou contemporâneo aos fatos. Além disso, o expert utilizou-se de análise por meio de paradigmas (fls.157, segundo parágrafo), o que equivale à prova indireta.

Todos os períodos elencados na peça inicial devem ser considerados tempo de serviço comum restando, assim, inviabilizada a concessão da aposentadoria especial.

DOU PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, restando indeferido o pedido de aposentadoria especial formulado na inicial.

Intimem-se."

A decisão agravada está de acordo com o disposto no §1º - A do art. 557 do CPC, visto que segue jurisprudência dominante do STJ e demais Tribunais.

Com vistas a essa orientação, não há qualquer vício no decisum a justificar a sua reforma.

NEGO PROVIMENTO ao agravo legal.

É o voto.