APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0017730-48.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARA LUIZA TROTTA LOPEZ
Advogado do(a) APELADO: MARIA CECILIA SILOTTO BEGHINI - SP213260-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0017730-48.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARA LUIZA TROTTA LOPEZ
Advogado do(a) APELADO: MARIA CECILIA SILOTTO BEGHINI - SP213260-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em 19/7/17 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa do benefício, em 25/5/17.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
Após a juntada do laudo pericial, o INSS, intimado a manifestar-se, alegou o impedimento do perito oficial, requerendo a nomeação de outro expert para atuar no presente processo (fls. 99/102 – id. 106131351 – p. 96/99).
O Juízo a quo, em 13/3/18, indeferiu a alegação de impedimento do Sr. Perito, e julgou
procedente
o pedido, concedendo em favor da autora oauxílio doença
, além do décimo terceiro salário, "desde o indeferimento administrativo, ou seja, julho de 2017 até maio de 2018 (180 dias a contar da realização do Laudo)" (fls. 139 – id. 106131351 – p. 136), acrescidos de correção monetária e juros moratórios aplicados na forma prevista no Manual de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267/13 do CJF. Dispensou o réu do reembolso das custas e despesas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111 do C. STJ).Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- o impedimento do Sr. Perito judicial, vez que, em resposta ao quesito formulado pelo INSS, informou haver atendido a requerente por cerca de dezoito meses como seu médico assistente na rede municipal de saúde, havendo a quebra do dever de imparcialidade, motivo pelo qual a R. sentença está eivada de nulidade absoluta.
- Caso não seja acolhida a arguição de impedimento do perito judicial e anulada a sentença recorrida, requer seja declarada a improcedência do pedido, por não haver restrição para o exercício das funções de taxista e costureira, que não demandam esforço físico extremo ou risco de ferimentos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0017730-48.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARA LUIZA TROTTA LOPEZ
Advogado do(a) APELADO: MARIA CECILIA SILOTTO BEGHINI - SP213260-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Inicialmente, rejeito a alegação do INSS de impedimento do perito judicial, uma vez que dos documentos juntados aos autos a fls. 16/17 (id. 106131351 – p. 13/14) e fls. 19/29 (id. 106131351 – p. 16/26), bem como da resposta ao quesito II do parecer técnico (fls. 83 – id. 106131351 – p. 80), constata-se que não ficou demonstrado ser a autora paciente do expert, mas tão-somente haver sido atendida pelo referido profissional na rede pública municipal há cerca de dezoito meses antes da data da perícia, realizada em 14/11/17. Outrossim, tratando-se de médico da rede pública de saúde e sua escolha não tendo sido decorrente de ato voluntário da parte, forçoso concluir que tal fato não comprometeu o trabalho pericial.Como bem asseverou o MM. Juiz a quo a fls. 137 (id. 106131351 – p. 134), "O Sr. Perito admitiu que atendeu a autora no Posto de Saúde do Município há 18 meses atrás e não tinha conhecimento de sua atual doença. Ademais, não verifico motivo plausível para seu impedimento, posto que o Sr. Perito foi honesto ao mencionar que atendeu a autora no Posto de Saúde, sendo ele de confiança deste Juízo."
Passo, então, ao exame do mérito.
Nos exatos termos do art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem:
a)
o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;b)
a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios ec)
incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a demandante cumpriu a
carência
mínima de 12 contribuições mensais, e comprovou aqualidade de segurada
, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 103 (id. 106131351 – p. 100), no qual constam os registros de atividades nos períodos de 10/3/81 a 30/11/82, 2/4/83 a 23/11/83, 13/12/85 a 6/1/86, 24/3/88 a 14/10/88 e 1º/8/00 a 28/10/00, bem como a inscrição como contribuinte individual, com recolhimentos no período de 1º/4/13 a 31/7/13, recebendo auxílio doença previdenciário no período de 7/8/13 a 25/5/17. A ação foi ajuizada em 19/7/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.Outrossim, no tocante à
incapacidade
contra a qual se insurgiu a autarquia, esta ficou caracterizada na perícia judicial realizada em 14/11/17, consoante o parecer técnico acostado aos autos a fls. 81/86 (id. 106131351 – p. 78/83). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora de 54 anos, ensino médio incompleto, última profissão de taxista (havendo declarado na exordial ser costureira), parou de laborar em 2010 para tratamento de neoplasia primária de ovário e endométrio, cuja cirurgia de ressecção de massa abdominal, histerectomia total, anexectomia bilateral, lindadenectomia pélvica e retroperitoneal, omentectomia foi realizada em 9/4/10. Passou por tratamento quimioterápico, radioterápico e braquiterápico com provável alta em 2018 (estabilizada). Concomitantemente, aguarda biópsia de nódulo mamário (em investigação). É portadora de trombose venosa profunda (TVP) de membro superior, com obstrução venosa da veia jugular externa, subclávia e axilar direita em fase de recanalização, desde julho/17, estando em tratamento. Apresenta, ainda, litíase biliar. Concluiu pela existência de incapacidade total e temporária, para o exercício do último trabalho, "pelo risco de sangramento decorrente ao uso do anticoagulante, varfarina", por um prazo de 180 (cento e oitenta dias), tempo este necessário para tratamento e posterior realização de novo exame de imagem para observação da resposta ao mesmo. Enfatizou que, segundo anamnese, o início da doença foi verificado em junho/17 e o início da incapacidade em julho/17, com a comprovação por meio do exame de ecodoppler de membro superior direito. "A incapacidade remonta do início da doença, pois a trombose de membro superior é uma patologia grave que coloca em risco a vida dos pacientes acometidos" (fls. 84 - id.106131351 – p. 81).Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença.
Quadra acrescentar que entre o laudo do perito oficial e a conclusão da perícia realizada administrativamente pelo INSS, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. IMPEDIMENTO DO PERITO OFICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROFISSIONAL DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ATENDIMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA CONSTATADA.
I- Rejeitada a alegação do INSS de impedimento do perito judicial, uma vez que dos documentos juntados aos autos a fls. 16/17 (id. 106131351 – p. 13/14) e fls. 19/29 (id. 106131351 – p. 16/26), bem como da resposta ao quesito II do parecer técnico (fls. 83 – id. 106131351 – p. 80), constata-se que não ficou demonstrado ser a autora paciente do expert, mas tão-somente haver sido atendida pelo referido profissional na rede pública municipal há cerca de dezoito meses antes da data da perícia, realizada em 14/11/17. Outrossim, tratando-se de médico da rede pública de saúde e sua escolha não tendo sido decorrente de ato voluntário da parte, forçoso concluir que tal fato não comprometeu o trabalho pericial. Como bem asseverou o MM. Juiz a quo a fls. 137 (id. 106131351 – p. 134), "O Sr. Perito admitiu que atendeu a autora no Posto de Saúde do Município há 18 meses atrás e não tinha conhecimento de sua atual doença. Ademais, não verifico motivo plausível para seu impedimento, posto que o Sr. Perito foi honesto ao mencionar que atendeu a autora no Posto de Saúde, sendo ele de confiança deste Juízo."
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.
III- No tocante à incapacidade contra a qual se insurgiu a autarquia, esta ficou caracterizada na perícia judicial realizada em 14/11/17, consoante o parecer técnico acostado aos autos. Afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora de 54 anos, ensino médio incompleto, última profissão de taxista (havendo declarado na exordial ser costureira), parou de laborar em 2010 para tratamento de neoplasia primária de ovário e endométrio, cuja cirurgia de ressecção de massa abdominal, histerectomia total, anexectomia bilateral, lindadenectomia pélvica e retroperitoneal, omentectomia foi realizada em 9/4/10. Passou por tratamento quimioterápico, radioterápico e braquiterápico com provável alta em 2018 (estabilizada). Concomitantemente, aguarda biópsia de nódulo mamário (em investigação). É portadora de trombose venosa profunda (TVP) de membro superior, com obstrução venosa da veia jugular externa, subclávia e axilar direita em fase de recanalização, desde julho/17, estando em tratamento. Apresenta, ainda, litíase biliar. Concluiu pela existência de incapacidade total e temporária, para o exercício do último trabalho, "pelo risco de sangramento decorrente ao uso do anticoagulante, varfarina", por um prazo de 180 (cento e oitenta dias), tempo este necessário para tratamento e posterior realização de novo exame de imagem para observação da resposta ao mesmo. Enfatizou que, segundo anamnese, o início da doença foi verificado em junho/17 e o início da incapacidade em julho/17, com a comprovação por meio do exame de ecodoppler de membro superior direito. "A incapacidade remonta do início da doença, pois a trombose de membro superior é uma patologia grave que coloca em risco a vida dos pacientes acometidos" (fls. 84 - id.106131351 – p. 81). Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença.
IV- Quadra acrescentar que entre o laudo do perito oficial e a conclusão da perícia realizada administrativamente pelo INSS, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.
V- Rejeitada a matéria preliminar. No mérito, apelação do INSS improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.