PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, INC. II, DO CPC/73 (ART. 1. 040, INC. II, DO CPC/15). BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONST...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Os autos retornaram da E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC/73, a fim de que fosse reexaminada a questão da miserabilidade, para fins de concessão do benefício assistencial.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e a tutela antecipada a fls. 121.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido.

Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando a reforma integral da R. sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

A Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo legal interposto pelo Ministério Público Federal, mantendo a decisão monocrática que negou seguimento à apelação da parte autora.

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela turma julgadora.

A parte autora interpôs Recurso Especial contra o V. acórdão (fls. 185/196), bem como o Parquet Federal (fls. 212/221), que também interpôs Recurso Extraordinário, tendo sido todos os recursos não admitidos pela E. Vice-Presidência desta Corte.

O autor e o Ministério Público Federal interpuseram agravos contra as decisões de negativa de admissibilidade dos recursos acima citados, sendo que o C. STJ determinou a devolução dos autos para que o recurso especial do Parquet Federal permanecesse suspenso até o pronunciamento definitivo daquela Corte sobre a "questão relativa à desconsideração de benefício previdenciário ou assistencial de valor mínimo recebido por idoso ou deficiente para efeito de aferição da renda per capita do núcleo familiar" (fls. 277).

A E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, §7º, inc. II, do CPC/73, determinou a devolução dos autos a esta Oitava Turma para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Ministério Público Federal tomou ciência dos autos a fls. 287vº.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso concreto, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.355.052-SP, firmou posicionamento no sentido de que se aplica "o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." (Primeira Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, j. 25/2/15, DJe 5/11/15).

Dessa forma, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu a E. Terceira Seção desta Corte, conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, o requisito da miserabilidade encontra-se demonstrado no presente feito. O estudo social (elaborado em 25/2/09, data em que o salário mínimo era de R$465,00) demonstra que a parte autora reside com seu pai, com 86 anos, aposentado, e sua mãe, com 81 anos, aposentada, em casa própria, localizada no assentamento Fazenda Lagoinha, composta por 5 cômodos, sendo 2 quartos, sala, cozinha e banheiro. Relatou a assistente social que o autor "é portador de problemas mentais desde o nascimento não tendo condições de exercer a atividade laborativa que lhe garanta a sobrevivência. Durante todo o tempo ele apresenta atitudes de criança, tendo que ficar observando-o, na hora do banho e das refeições" (fls. 76). A renda familiar é de dois salários mínimos (R$ 930,00), proveniente das aposentadorias de seus pais, já bastante idosos. Os gastos mensais representam R$ 120,00 com medicamentos, além dos custos com alimentação, água, luz, etc. Concluiu a assistente social que o demandante "necessita receber o Benefício Assistencial devido ser incapacitado para as atividades laborativas, sendo que apenas com a aposentadoria de seus pais é insuficiente para prover as necessidades da família" (fls. 76).

Dessa forma, ficou comprovada a alegada miserabilidade da parte autora.

Passo, então, à análise da incapacidade.

Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora - com 54 anos à época do ajuizamento da ação (8/2/08) - é portador de retardo mental não especificado congênito, encontrando-se incapacitado de forma total e permanente para o trabalho.

Dessa forma, preenchidos os requisitos exigidos em lei, a parte autora faz jus à concessão do benefício assistencial.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Outrossim, importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, na ausência de pedido na esfera administrativa, conforme jurisprudência pacífica do C. STJ (REsp nº 828.828/SP, 5ª Turma, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 6/6/06, v.u., DJ 26/6/06).

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo do Ministério Público Federal para dar provimento à apelação da parte autora, a fim de conceder-lhe o benefício assistencial, a partir da citação (28/3/08), acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios na forma acima indicada. Retornem os autos à E. Vice-Presidência desta Corte.

É o meu voto.