PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TRF3. 0000718-39.2014.4.03.6126...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em autos de ação mandamental em que se objetiva o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 06/03/1997 a 04/11/2002 e de 14/06/2004 a 04/09/2013, e a concessão da aposentadoria especial.

O MM. Juízo a quo denegou a ordem. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do Art. 25, da Lei 12.016/2009.

Apela o impetrante, pleiteando a reforma da r. sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal ofertou seu parecer.

É o relatório.

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/04/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que o impetrante comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 06/03/1997 a 04/11/2002, laborado na empresa ZF do Brasil Ltda., nos cargos de ajudante de serviços gerais, operador de máquina e operador industrial, exposto a ruído de 89,1 dB, agente nocivo previsto no itens 2.0.1 do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3048/99, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme PPP de fls. 42;

- 14/06/2004 a 04/09/2013, laborado na empresa ZF do Brasil Ltda., no cargo de operador industrial, exposto a ruído de 89,8 a 91,6 dB, agente nocivo previsto no itens 2.0.1 do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3048/99, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme PPP de fls. 43/44.

A descrição das atividades relatadas no referido PPP, revela que o impetrante, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

Como já decidido pela 10ª Turma, há que se levar em conta, para o correto enquadramento do nível de ruído, que o instrumento utilizado para a sua medição (medidor de nível de pressão sonora ou decibelímetro) possui uma margem de erro de 0,7 dB a 1,5 dB, segundo as instituições de padronização, sendo razoável considerar uma margem de erro de 1,0 dB, mais ainda quando não se encontra consignado no laudo se essa margem de erro foi levada em conta quando se sua elaboração.

Para elucidar melhor a questão, cito excerto da r. sentença proferida no autos n. 0109672-89.2014.4.02.5001, da 6ª Vara Cível/SJES:

Como se vê dos autos, já foram reconhecidos administrativamente como de atividade especial o período de 06/01/1986 a 05/03/1997 (fl. 52).

Assim, restaram comprovados mais de 25 anos de atividade especial na data do requerimento administrativo em 01/11/2013 (fl. 56), tempo suficiente para a aposentadoria especial, nos termos do Art. 57, da Lei 8.213/91, satisfazendo o impetrante os requisitos necessários à percepção do benefício.

Todavia, eventual período em que o impetrante tenha exercido atividade insalubre, após a implantação do benefício, deve ser excluído das prestações vencidas de aposentadoria especial, nos termos dos artigos 57, § 8º e 46 da Lei 8.213/91, tendo em vista que a antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.

Eventuais diferenças de parcelas vencidas devem ser pleiteadas administrativamente ou em ação autônoma, tendo em vista que o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança, nos termos da Súmula 269 do C. STF.

Ainda, dispõe a Súmula 271 do E. STF:

Destarte, é de se reformar a r. sentença, concedendo a segurança para reconhecer o período de atividade especial de 06/03/1997 a 04/11/2002 e 14/06/2004 a 04/09/2013, reconhecendo o direito do impetrante à aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (01.11.2013 - fls. 56), com início do pagamento a partir da data deste julgado.

Incabíveis honorários advocatícios, nos termos do Art. 25, da Lei 12.016/2009.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.