MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE RECONHECIDA PELA IMPETRADA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TRF3. 5000132-87.2022.4.03.6108...

V O T O

O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a assegurar a proteção de direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do Art. 5º, LXIX, da Constituição da República.

O conceito de direito líquido e certo, longe de referir-se propriamente ao direito, que é sempre líquido e certo e não raras vezes controvertido, cinge-se aos fatos, sobre os quais não pode incidir controvérsia.

A concessão do mandado de segurança requer não apenas que haja o direito alegado, em verdade o que se exige é a precisão e a comprovação, no momento da impetração da ação, dos fatos e situações que ensejam o exercício do direito que se alega ter, ou seja, prova pré-constituída.

Nesse sentido a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles:

"A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração"

(in Mandado de segurança, 31 ed., Malheiros, 2008, p. 41.)

A impetrante objetiva a anulação da decisão administrativa que indeferiu o pedido de auxílio por incapacidade temporária, apresentado no dia 15/10/2021, sob a alegação de que não foi reconhecido o direito ao benefício por ter sido constatado que a incapacidade para o trabalho é anterior ao início/reinício das contribuições para Previdência Social, nos termos da Comunicação de Decisão, datada de 21/01/2022 (ID 276042550 - Pág. 1).

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão, desde que cumpridos os requisitos de incapacidade, qualidade de segurado e carência.

Conforme reconhecido pela autoridade impetrada, na perícia médica, a impetrante é portadora de câncer de mama desde 30/11/2013 e com início da incapacidade em 13/09/2021.

Como se vê dos autos, a impetrante requereu o benefício de auxílio doença em 15/10/2021, indeferido administrativamente por "reingresso ao RGPS já portador da doença invocada para o requerimento".

A perícia médica administrativa (ID 276042549 - Pág. 6), realizada em 25/10/2021, constatou que a impetrante foi operada em 30/10/2013, tendo sido submetida a "quimioterapia e nova radioterapia, metástases pulmonares pela TC tórax e cintilografia óssea com metástases ósseas 2° arco costal direito e e coluna lombar L4L5 exame físico demonstrou sinais clínicos de limitação funcional", concluindo que há incapacidade temporária para a atividade habitual desde 13/09/2021.

De acordo com os dados constantes do CNIS, a impetrante esteve em gozo do benefício de auxílio doença no período de 31/10/2013 a 31/08/2014, voltando a verter contribuições ao RGPS em 01/01/2016, como contribuinte individual; usufruiu de novos períodos de auxílio doença nos períodos de 10/06/2017 a 09/07/2017 e de 12/02/2019 a 14/03/2019, vertendo contribuições ao RGPS como contribuinte individual até 30/09/2021. 

A questão diz respeito ao Art. 59, § 1º, I, cumulado com os Arts. 25, I,  26, II, e 151, da Lei nº 8.213/91, que seguem:

“Art. 59.

§ 1º. Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; 

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada."

No caso dos autos, portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos necessários pela impetrante.

Com efeito, como bem posto pelo douto Juízo sentenciante: "..., estabelecida pelo próprio INSS DID em 2013, ao tempo da perícia administrativa, no ano 2021, de clareza solar presente apuração técnica de que houve evolução da moléstia, vindo a causar incapacidade, o que habilita a parte segurada ao percebimento da verba."

Assim, é de se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à percepção do benefício com base nas provas pré-constituídas juntadas aos autos, quais sejam, reconhecimento da incapacidade pela própria autoridade impetrada e extrato do CNIS, que demonstra a qualidade de segurada. 

Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 3ª Região:

"PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
1. O mandado de segurança previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, regulamentado pela Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, constitui-se em ação constitucional que objetiva proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
2. Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência. Verifica-se, ainda, que a doença da qual a parte impetrante é portadora, neoplasia maligna, encontra-se elencada em uma das hipóteses de doenças que independe de carência para a concessão do benefício de auxílio-doença de acordo com os artigos 26, inciso II e 151 da Lei 8.213/1991 e o inciso II do artigo 196 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022.
3. Diante do conjunto probatório, a parte autora faz jus à concessão de benefício por incapacidade temporária, a partir da DER, conforme decidido.
4. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
5. Remessa necessária desprovida.

(TRF3, 10ª TURMA, REMESSA NECESSÁRIA CíVEL, 5003707-97.2022.4.03.6110, j. 07/11/2023, intimação via sistema 10/11/2023)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. O benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes da Lei n. 8.213/91, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
2. Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
3. Da análise dos dispositivos legais que versam sobre a matéria, é de se concluir que o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez há que ser computado inclusive para fins de carência, vez que não existe vedação expressa nesse sentido. Por sua vez, conforme salientado na sentença, a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
4. No caso dos autos, o impetrante recebeu auxílio-doença no período de 7.6.2021 a 20.11.2021. Com relação à incapacidade, não há controvérsia a respeito, uma vez que o próprio INSS reconheceu, em perícia, que "existe incapacidade laborativa", fixando a data do início da incapacidade em 04.09.2022 (DER) (ID 277015645 - Pág. 24).
5. O impetrante faz jus ao benefício de auxílio-doença, desde a DER (04.09.2022), conforme decidido na sentença.
6. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
7. Remessa necessária desprovida.

(TRF3, 10ª Turma, REEXAME NECESSÁRIO 5007460-86.2022.4.03.6102, j. 13/09/2023, Intimação via sistema 15/09/2023)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA.BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES.
- O auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, encontra-se previsto nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991 e destina-se aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
- A concessão da aposentadoria por incapacidade total e permanente (aposentadoria por invalidez), regulamentada pelo artigo 43, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Consoante se depreende das circunstâncias dos autos, a questão acerca da incapacidade laborativa sequer é controvertida, tendo sido reconhecida na seara administrativa, tendo o correspondente início sido fixado em 08/07/2021. Neste aspecto, necessário ressaltar que o requerimento administrativo (NB 639.884.029-5) foi indeferido sob o fundamento de que a parte autora não teria cumprido o período de carência necessário, cuja análise consubstancia os termos da presente controvérsia.
- Com efeito, conforme se depreende das informações constantes do CNIS, a parte autora, no que concerne a estes autos, possui registros de vínculos laborais nos períodos de 01/04/2014 a 30/07/2016 e de 01/03/2017 a 18/05/2019, tendo percebido o benefício de auxílio-doença de 08/07/2021 a 11/01/2022.
- Desta feita, seja pela persistência da incapacidade, desde a cessação do benefício anteriormente percebido pela parte autora, ou pela manutenção da condição de segurado em decorrência do período de graça, depreende-se que a parte autora, de fato, reuniu os requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, formulado em 14/07/2022, o qual, portanto, é devido desde então.
- Remessa necessária não provida.

(TRF3, 10ª Turma, REEXAME NECESSÁRIO 5001921-09.2022.4.03.6113, j. 09/08/2023, Intimação via sistema 10/08/2023)

Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, havendo de se anular a decisão administrativa que indeferiu o requerimento administrativo de auxílio doença, que deverá ser implantando com data a partir da data da impetração (21/01/2022), sendo certo que a autarquia previdenciária tem o poder/dever de proceder a revisão de benefícios por incapacidade, ainda que concedidos judicialmente, através de perícia médica periódica, para aferir a continuidade ou não do quadro incapacitante, visando a manutenção, cancelamento do benefício ou a reabilitação do segurado para o exercício de outro trabalho (Art. 71, da Lei nº 8.212/91, Art. 101, da Lei nº 8.213/91).

Não sendo o mandado de segurança substituto de ação de cobrança, as parcelas vencidas devem ser pleiteadas administrativamente ou em ação autônoma, nos termos das Súmulas 269 e 271, do c. Supremo Tribunal Federal:

"O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." e

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.".

De outra parte, a fixação de multa diária, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, além de refletir previsão legal, encontra amparo nos princípios constitucionais da efetividade e da duração razoável do processo, na medida em que consiste num mecanismo de concretização e eficácia do comando judicial, devendo o seu valor ser fixado com a observância dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Confiram-se:

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO SINGULAR DE RELATOR. MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. MANUTENÇÃO DO VALOR. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO.

1.  Não viola o  art.  557, do Código de Processo Civil, a decisão singular   de   relator   fundada   em   confronto   com  súmula  ou jurisprudência  dominante,  pois facultada à parte a interposição de agravo  regimental,  por  meio  do  qual, neste caso, se submeterá a questão ao colegiado competente. Precedente.

2.  Inviável o  recurso  especial  cuja  análise  impõe  reexame do contexto fático-probatório da lide (Súmula 7 do STJ).

3.  É possível  a  redução  do valor da multa por descumprimento de decisão  judicial  (art.  461 do Código de Processo Civil) quando se verificar  que foi estabelecida fora dos parâmetros da razoabilidade ou quando se tornar exorbitante, o que não ocorre no caso dos autos.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 511.410/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 25/04/2016);

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. REDUÇÃO DAS ASTREINTES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.  É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o pedido de redução do valor da multa diária, aplicada como meio coercitivo para o cumprimento da ordem judicial, só pode ser examinado nesta Corte nos casos em que a aludida multa se mostrar irrisória ou exorbitante.

2. Na hipótese ora examinada, a fixação das astreintes em R$ 100,00 (cem reais) por dia, estipuladas conforme as peculiaridades do caso concreto, atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, até porque bastaria o cumprimento tempestivo da determinação judicial para que não incidisse a multa diária .

3. A apreciação dos critérios previstos no art. 461 do CPC utilizados para a fixação do referido quantum demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 777.311/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015);

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ASTREINTES. REDUÇÃO EM BUSCA DE PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

2. Em conformidade com a orientação remansosa desta Corte, caberia à parte, nas razões do seu Recurso Especial, alegar violação do artigo 535 do CPC, a fim de que o STJ pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado, o que não foi feito.

3. No que se refere ao valor da multa diária por descumprimento de ordem judicial, esta Corte já se manifestou no sentido de que incide o óbice do Enunciado n. 7 de sua Súmula, sendo lícita a sua revisão, nesta instância, apenas nos casos em que o valor fosse irrisório ou exagerado ou, ainda, em que fosse flagrante a impossibilidade de cumprimento da medida. Precedentes.

4. No presente caso, o próprio Tribunal a quo procedeu ao juízo de verificação da razoabilidade e proporcionalidade da multa imposta, e chegou à conclusão de que se mostra exorbitante, tendo reduzido seu valor. Assim, a modificação do valor atribuído às astreintes implicaria revolvimento dos fatos e circunstâncias da causa, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 636.121/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015)”.

Assim, o valor da multa diária fixada pela r. sentença deve ser reduzida para R$100,00, limitada a R$5.000,00, nos termos dos precedentes da Turma, com prazo de 45 dias.

Incabíveis honorários advocatícios, nos termos do Art. 25, da Lei 12.016/09.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para adequar o valor da multa diária.

É o voto.