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PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 16, 26 E 74 A 79 DA LEI N° 8. 213/91 COM ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. SENTEN...

Data da publicação: 15/07/2020, 21:36:40

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 16, 26 E 74 A 79 DA LEI N° 8.213/91 COM ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. - Legitimidade de parte da autora no pleito de reconhecimento ou não do direito do de cujus receber o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição, pois se reconhecido, trará consequências na pensão por morte pleiteada. - A concessão do benefício de pensão por morte depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou com outras condições necessárias para receber a pensão; e c) da qualidade de segurado do falecido. - Qualidade de segurado não comprovada. - Condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 12 da Lei n.º 1.060/50. - Nos termos do Recurso Especial n.º 1.401.560/MT, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC de 1973, "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos". - Apelação da parte autora a que se nega provimento. - Apelação do INSS e Remessa Oficial a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1459611 - 0003509-53.2004.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 21/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2017 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/09/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003509-53.2004.4.03.6183/SP
2004.61.83.003509-1/SP
RELATOR:Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE:MARIA SOCORRO LIMA
ADVOGADO:SP099858 WILSON MIGUEL e outro(a)
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP074543 LAURA DE SOUZA CAMPOS MARINHO e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):OS MESMOS
REMETENTE:JUIZO FEDERAL DA 5 VARA PREVIDENCIARIA DE SAO PAULO SP>1ª SSJ>SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 16, 26 E 74 A 79 DA LEI N° 8.213/91 COM ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA.

- Legitimidade de parte da autora no pleito de reconhecimento ou não do direito do de cujus receber o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição, pois se reconhecido, trará consequências na pensão por morte pleiteada.

- A concessão do benefício de pensão por morte depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou com outras condições necessárias para receber a pensão; e c) da qualidade de segurado do falecido.

- Qualidade de segurado não comprovada.

- Condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 12 da Lei n.º 1.060/50.

- Nos termos do Recurso Especial n.º 1.401.560/MT, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC de 1973, "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos".

- Apelação da parte autora a que se nega provimento.

- Apelação do INSS e Remessa Oficial a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PROVIMENTO à Apelação do INSS e à Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de agosto de 2017.
Fausto De Sanctis
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): FAUSTO MARTIN DE SANCTIS:66
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003509-53.2004.4.03.6183/SP
2004.61.83.003509-1/SP
RELATOR:Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE:MARIA SOCORRO LIMA
ADVOGADO:SP099858 WILSON MIGUEL e outro(a)
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP074543 LAURA DE SOUZA CAMPOS MARINHO e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):OS MESMOS
REMETENTE:JUIZO FEDERAL DA 5 VARA PREVIDENCIARIA DE SAO PAULO SP>1ª SSJ>SP

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelas partes em face da r. Sentença (23.06.2008) que: a) não conheceu do pedido relativo à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do Sr. Francisco Alves de Lima e, b) julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de pensão por morte, a partir da citação (23.09.2004), observada a prescrição quinquenal e o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Sucumbência recíproca. Sentença submetida ao reexame necessário. Tutela antecipada concedida.

Às fls. 244/248, foram opostos embargos de declaração pela parte autora, os quais foram rejeitados (fls. 253/254).

Em seu recurso, a parte autora pugna pela reforma da sentença, para que seja reconhecido o direito de pleitear a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecido ter direito ao recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. No mais, alega, inocorrência da prescrição quinquenal, alteração do termo inicial, da forma de incidência da correção monetária e juros de mora e a majoração da verba honoraria.

A Autarquia federal, em razões recursais, requer a reforma da r. sentença, sob fundamento de que a parte autora não comprovou a qualidade de segurado do falecido, pois o mesmo não teria direito ao recebimento do benefício de aposentadoria por idade, subsidiariamente, requer a alteração da incidência dos juros de mora e a redução da verba honorária. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Subiram os autos, com as contrarrazões.

Às fls. 316/317, houve pedido de prioridade.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Incialmente, verifico a legitimidade da parte autora em pleitear o reconhecimento do direito do falecido em receber o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, pois no caso de ser procedente tal pedido, haverá consequências no benefício de pensão por morte, ora requerido.

No mais, para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

O benefício é previsto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, o qual dá as bases da Previdência Social em nosso país:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

[...]

Ademais, o benefício previdenciário de pensão por morte, que independe de carência, nos termos do art. 26 da Lei n° 8.213/91, conforme legislação atual, está disciplinado nos artigos 74 a 79, todos da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, com alterações legislativas supervenientes, conforme Lei n° 9.032/95, MP nº 1.525-9 convertida Lei nº 9.598/97, Lei n° 12.470/2011 e MP nº 664 convertida na Lei nº 13.135/2015.

Por força desses preceitos normativos, a concessão do benefício de pensão por morte depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou com outras condições necessárias para receber a pensão; e c) da qualidade de segurado do falecido.

Cabe destacar que, no período anterior à edição da Medida Provisória n° 664/2014 não era exigido o cumprimento de carência para que o benefício fosse concedido, bastando que o falecido fosse filiado da Previdência Social.

Durante o período em que vigorou a MP 664/2014, foi estabelecido que, para que o benefício fosse percebido, o segurado deveria ter o mínimo de 24 (vinte e quatro) contribuições. Após a votação da referida Medida Provisória, que sofreu veto parcial, foi criada a Lei n° 13.135/2015, que acabou por modificar regras para a concessão do auxílio-doença e pensão por morte. Com o advento da nova lei, o período de carência necessário passou a ser novamente inexigível.

Neste ponto, cabe ressaltar que a Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, entre outros aspectos, prestou-se a alterar diversos artigos referentes à pensão por morte, ressaltando-se que dita MP entrou em vigor no dia 1º de março de 2015 (art. 5º, III), e teve sua vigência prorrogada por mais 60 (sessenta) dias, por meio de ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional (D.O.U. de 25/03/2015).

Com a conversão da referida MP 664/2014 em lei, houve veto parcial no tocante a alguns artigos de pensão por morte, anteriormente alterados pela referida MP, que voltaram ao status a quo.

Assim, é intuitivo concluir que as alterações feitas pela MP nº 664/2014, que sofreram veto parcial, só vigoraram do dia 1º de março de 2015 até o dia 17 de junho de 2015, dia anterior à vigência da Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015 (D.O.U. de 18/06/2015), que converteu parcialmente aquela referida MP, tendo em vista que não convalidou a alteração de alguns artigos da Lei nº 8.213/1991 referentes à pensão por morte, feita inicialmente pela MP nº 664/2014, restaurando, portanto, a redação dada anteriormente a esse artigo pela Lei nº 9.528/1997.

Com a não conversão, em pontos específicos da MP nº 664/2014, esta perdeu sua eficácia, desde a edição, com a ressalva daquelas relações jurídicas constituídas no interregno de tempo em que vigorou (1º de março de 2015 a 17 de junho de 2015), nos termos do § 3º do artigo 62 da Constituição Federal do Brasil, verbis:

[...]

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

(...)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) [Grifos acrescidos]

Em outras palavras, dispõe o supramencionado §3º que, caso o Congresso Nacional não discipline, por meio de Decreto Legislativo, as relações jurídicas consolidadas que ocorreram durante a vigência das alterações dos artigos referentes à pensão por morte pela MP nº 664/2014, isto é, mantenha-se silente durante os 60 (sessenta) dias após a vigência da Lei nº. 13.135/2015, tais relações conservar-se-ão reguladas pelos termos originais da referida MP.

Nesse caso, os artigos da pensão por morte restariam assim estabelecidos: a) Antes da MP 664/2014 (antes de 01/03/15), b) Durante os 04 meses de vigência da MP 664/2014 e c) Depois da Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015.

Todavia, a despeito de não existir Projeto de Decreto Legislativo, para disciplinar as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória nº 664, de 30/12/2014, convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, observa-se que a referida Lei trouxe, em seu art. 5º, a fórmula jurídica para tratamento das relações consolidadas na vigência da MP, restando estabelecido que os atos praticados com base em dispositivos da Medida Provisória n° 664, de 30 de dezembro de 2014, serão revistos e adaptados ao disposto na referida Lei, cuja MP foi convertida.

Neste ponto, a despeito do art. 26, inciso I da Lei 8.213/91, não exigir o cumprimento de período de carência, com as alterações trazidas pela MP 664, convertida na Lei nº 13.135/2015, instituiu-se uma exigência do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições vertidas pelo segurado até a ocorrência do óbito. Pode não ser uma carência propriamente dita, mas não havendo essas contribuições a pensão será concedida apenas por 04 (quatro) meses a contar da data do óbito. Portanto, a partir da vigência da MP 664, convertida na Lei nº 13.135/2015, passa-se a exigir o recolhimento de pelo menos 18 contribuições pelo instituidor da pensão por morte para que haja concessão de tal benefício por mais de quatro meses.

No que concerne à morte presumida, cuidando-se de declaração de ausência, deve ser observado o fim a que se destina o ato declaratório. Assim, para fins previdenciários - que objetivam a concessão de pensão por morte aos dependentes do trabalhador que se presume falecido - inaplicáveis os regramentos constantes do Código Civil (artigo 22 e seguintes) e do Código de Processo Civil/1973 (artigos 1159 a 1569 - arts. 744 e 745 do CPC/2015).

Assim, no Direito Previdenciário, a morte presumida tem tratamento específico na legislação vigente, exatamente porque o reconhecimento da morte autoriza o(s) dependente(s) a perceber(em) o benefício provisório, considerado imprescindível à subsistência, conforme disciplinado no art. 78 da Lei nº 8.213/91.

Nos termos do art. 78 da Lei n° 8.213/91, a morte presumida do segurado será declarada pela autoridade judicial competente, depois de 06 (seis) meses de ausência, e concedida pensão provisória, quando comprovados, ainda, a condição de dependência econômica, e a qualidade de segurado do ausente, ou, perdida esta, o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria. O artigo 112 do Decreto n° 3048/99 também dispõe sobre o tema.

Sem inovações sobre o tema, visto que constante da legislação previdenciária desde a Lei nº 3.807/1960, duas são as condições que podem habilitar os dependentes do segurado desaparecido ao recebimento da pensão previdenciária provisória:

a) O sumiço do segurado por seis meses consecutivos (ausência do convívio familiar e do domicílio, falta de notícias e informações) que possibilita o pedido de reconhecimento judicial do desaparecimento; e, após, a postulação junto à previdência do benefício; e b) O desaparecimento do segurado por consequência de catástrofe, desastre ou acidente, sem exigência de prazo ou de reconhecimento judicial, sendo suficiente a apresentação, administrativamente, de prova documental pericial ou testemunhal do sinistro.

Assim, a discussão restringe-se à necessidade de ajuizamento de um processo autônomo de declaração da morte presumida, ou se tal declaração pode ocorrer na própria sentença previdenciária. A jurisprudência é no sentido de ser da competência do Juízo Previdenciário a declaração, v.g.:

PREVIDENGÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. DECLARAÇÃO DE MORTE PRESUMIDA. PRESO FORAGIDO. DESAPARECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL AO TEMPO DO RECOLHIMENTO À PRISÃO COMPROVADA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos,ensejam o seu deferimento. 2. A declaração de ausência para fins exclusivamente previdenciários não se confunde com a declaração de ausência com finalidade sucessória, prevista no Código de Processo Civil. (grifei)3./8. (Omissis). (TRF4, AC 2004.04.01.053430-6, 6ªT, Rel. João Batista Pinto Silveira, DE 20/07/12).

Quanto à condição de segurado (obrigatório ou facultativo), essa decorre da inscrição no regime de previdência, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes (embora sem carência, consoante o art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991). Convém lembrar que o art. 15 da Lei nº 8.213/1991 prevê circunstâncias nas quais é possível manter a condição de segurado, independentemente de contribuições (em regra fixando prazos para tanto), cabendo ressaltar que a jurisprudência tem permitido a comprovação da situação de desemprego por outras provas em direito admitidas, e não apenas pelo registro perante o Ministério do Trabalho e do Emprego, como recebimento de seguro desemprego, por exemplo.

Neste ponto, vale destacar que a ausência de registros na CTPS, só por si, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal. Precedentes: (Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2010; AgRg no Ag 1.182.277/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2010).

Observo que também será garantida a condição de segurado ao trabalhador que não tiver vínculo de emprego devidamente registrado em CTPS (devendo, nesse caso, comprovar o labor mediante início de prova documental), não sendo aceita a prova exclusivamente testemunhal, nos termos da Sumula n° 149 do STJ.

Ademais, para os vínculos não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, devemos ressaltar que gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

Anoto, que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca de tempo trabalhado como empregado não deve ser imputada a quem reclama direito previdenciário (o que restaria como injusta penalidade), cabendo, se possível, a imputação (civil e criminal) do empregador (responsável tributário pelas obrigações previdenciárias).

Cabe destacar que a sentença trabalhista, via de regra, por configurar decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material para comprovar vínculo empregatício para a concessão do benefício previdenciário, bem como para revisão da renda mensal inicial, ainda que a autarquia previdenciária não tenha integrado a contenda trabalhista. Nesse sentido: EAARESP 201200102256, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/10/2012 ..DTPB.

Ressalto, ainda, que se a lei determina que, reconhecido judicialmente o trabalho do segurado, deve o INSS promover as medidas cabíveis para o cumprimento da sentença, no que tange ao recolhimento das contribuições devidas, nos termos do disposto no artigo 43 da Lei nº 8.212/91, devem estas, por consequência, produzir efeitos para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pois não teria sentido dizer que as referidas contribuições, recolhidas obrigatoriamente, não valem para concessão da pensão por morte. Ademais, em caso de insurgência, deve o INSS produzir prova a fim de ilidir a existência do vínculo empregatício, cujo reconhecimento contesta.

Por outro lado, constitui prova do período de trabalho a anotação feita em CTPS, decorrente de sentença homologatória de acordo trabalhista que reconheça o vínculo laboral e tenha determinado o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, mesmo que o INSS não tenha participado da lide, desde que o decisum seja prolatado com base em elementos probatórios capazes de demonstrar o exercício da atividade laborativa, na função e durante o período que se pretende ter reconhecido na ação previdenciária. Neste sentido: (STJ, REsp 1.427.988/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2014; STJ, AgRg no AREsp 432092 SP 2013/0372223-5, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, T2-SEGUNDA TURMA, DJe 12.03.2015).

Registre-se, que a sentença homologatória não deve apenas se restringir a reconhecer o vínculo em questão, mas estabelecer a obrigação do empregador pagar, dentre outras verbas, as contribuições previdenciárias pertinentes, bem como, estar fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e nos períodos alegados pelo trabalhador. Dessa forma, não há impedimento a que seja considerado o trabalho do de cujus no período, devendo ser ressaltado que só a homologação do acordo trabalhista, sem outros elementos comprobatórios do exercício laboral, não será aceita como início de prova material, à luz do entendimento sedimentado no C. STJ.

A condição de segurado, no caso do contribuinte individual, segundo entendimento pacífico no STJ, não decorre simplesmente do exercício de atividade remunerada, mas deste, associado ao efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se o contribuinte individual não houver efetuado o recolhimento de ditas contribuições relativas ao período imediatamente anterior ao óbito - ônus que lhe competia, conforme o art. 30, inciso II, da Lei de Custeio - perde a qualidade de segurado e, em consequência, não cumpre um dos requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte a seus dependentes (conforme art. 74, caput, da Lei de Benefícios), salvo em duas hipóteses: a) quando o óbito houver ocorrido durante o chamado período de graça, previsto no art. 15 da Lei n.° 8.213/91; b) se preenchidos os requisitos para a obtenção de qualquer aposentadoria, segundo a legislação em vigor à época em que foram atendidos, nos termos dos parágrafos 1° e 2° do art. 102 da Lei de Benefícios e da Súmula 416 do STJ.

Portanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento no sentido da impossibilidade de recolhimento, pelos dependentes, para fins de concessão do benefício de pensão por morte, de contribuições vertidas após o óbito do instituidor, no caso de contribuinte individual. A propósito: (STJ, REsp 1.346.852/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/5/2013, DJe 28/5/2013 e STJ, AgRg no AREsp 636.048/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 26/05/2015).

Ainda é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante, devendo ser devidamente comprovada tal situação.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO ANTES DA OCORRÊNCIA DA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. BENEFICIO INDEVIDO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência e conservando a qualidade de segurado, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência. II- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado. III- Ocorre que, no caso sub examine, tendo restado consignado ser a incapacidade do autor muito posterior ao fim de seu vínculo previdenciário, o reconhecimento da perda da qualidade de segurado e, consequentemente, o indeferimento do pedido de acidentário é medida que se impõe. IV- A alteração do julgado demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório dos autos. Incidência do óbice na Súmula 7 do STJ. V- Agravo interno desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, 5ª TURMA, MINISTRO GILSON DIPP, Julgamento: 12.06.2012, DJE: 20.06.2012)

Acrescente-se, afinal, o disposto no art. 102 da Lei nº 8.213/1991 Benefícios e na Súmula 416 do STJ, conforme já visto, segundo o qual será assegurada a pensão se, ao tempo do óbito, o de cujus já reunia todos os requisitos para aposentadoria.

Indo adiante, sobre a dependência econômica da parte-requerente em relação ao falecido, o art. 16 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação original, prevê que são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. Com a alteração dada pela Lei n° 9.032/95, com vigência a partir de 29.04.1995, passou-se a exigir que o filho não fosse emancipado. Já as alterações trazidas pela Lei n° 12.470/2011, com vigência em 01.09.2011, inseriu na Classe I o filho que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Por fim, a redação dada pela Lei n° 13.146/2015, com vigência a partir de 03.01.2016, estabelece apenas que o filho tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, não indicando a necessidade de declaração judicial.

II - os pais. Para tal dependente não houve alterações legislativas.

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido. Com a alteração dada pela Lei n° 9.032/95, com vigência a partir de 29.04.1995, passou-se a exigir que o irmão não fosse emancipado. Já as alterações trazidas pela Lei n° 12.470/2011, com vigência em 01.09.2011, inseriu na Classe III o irmão que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Acrescente-se que a redação dada pela Lei n° 13.135/2015, neste ponto, com vigência em 18.06.2017 (art. 6°, II, "a", da referida Lei), retira a exigência de que o irmão não seja emancipado, e indica, além do irmão menor de 21 anos ou inválido, o irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento, não indicando a necessidade de declaração judicial. Por fim, a alteração trazida pela Lei n° 13.146, de 06.07.2015, com vigência a partir de 03.01.2016 mantem a redação anterior, apenas indicando novamente a necessidade de que o irmão não seja emancipado.

Cabe ressaltar que existia uma quarta classe, no art. 16 da Lei n° 8.213/91, em sua redação original, composta pelo menor de 21 anos de idade, pessoa designada, ou maior de 60 anos ou inválido, revogada pela Lei n° 9.032/95, com vigência a partir de 29.04.1995.

Os critérios para estabelecer a dependência para fins previdenciários são dois: econômico e familiar. No caso dos dependentes de primeira classe, a dependência econômica é presumida, nos termos do § 4º do art. 16 da Lei de Benefícios, bem como, são dependentes preferenciais, afastando, em caso de concurso, os da classe II e III, não havendo posterior transferência de direito para as classes inferiores. Já para as demais classes deve se demonstrar o critério familiar e a dependência econômica existente entre segurado e dependente, contudo, tal dependência não necessita ser absoluta podendo ser parcial.

Observa-se que a inscrição do dependente ocorrerá no momento do requerimento administrativo da prestação previdenciária, mediante a comprovação de dependência econômica perante o INSS, com base no art. 22, §3º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto n° 3.048/99), que cita, a um só tempo e sem distinção, as provas aceitas para comprovação de vínculo (união estável) e para comprovação de dependência. Registro que a inscrição de dependente efetuada pelo próprio segurado, prevista no §1º do artigo 17 da Lei 8.213/91, não é pré-requisito para o dependente poder se habilitar ao benefício previdenciário, podendo este último promovê-la após o falecimento do segurado, desde que demonstrada a dependência e comprovados os demais requisitos.

A presunção de dependência econômica prevista no § 4º, do Art. 16, da Lei 8.213/91, refere-se, em se tratando de filhos, àqueles que nunca deixaram de ser dependentes de seus genitores, devendo ser comprovada nas demais hipóteses, como é o caso do filho maior inválido. Precedentes do C. STJ.

Deveras, há de estar caracterizado o restabelecimento do amparo material fornecido pelo segurado, ainda em vida, para aqueles com quem, a despeito da "ruptura" (entendida como a maioridade/emancipação, no caso dos filhos), manteve-se (caso de recebimento de alimentos) ou retornou à condição de dependente econômico.

Não será demais recordar que a pensão por morte destina-se aos "dependentes supérstites", ou seja, não será devida para aqueles que não dependiam economicamente do falecido quando este ainda era vivo.

O Eg. STJ tem-se manifestado igualmente no sentido de ser relativa a presunção de dependência econômica em se tratando de filho maior inválido. Confira-se: AgRg no REsp nº 1.369.296/RS, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 23/04/13; AgRg no REsp nº 1.254.081/SC, Rel. MIN. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, DJe 25/02/13; AgRg nos EDcl no REsp 1.250.619 / RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS DJe 17/12/2012. Neste ponto, cabe à Autarquia federal desconstituir tal dependência econômica.

Dessa forma, observo que, o filho que se torna inválido depois de implementar uma dessas condições (maioridade e/ou emancipação), teria o ônus de comprovar a restauração de sua dependência com seus pais, não tendo em seu favor qualquer presunção de dependência. Assim, este filho somente faria jus à pensão por morte de seus pais, caso demonstrasse ter retornado à coabitação com eles, ou ter voltado a deles depender, independentemente de perceber aposentadoria por invalidez. Acrescente-se que a condição de dependente inválido prescinde de qualquer ato judicial de interdição, bastando a manifestação positiva da perícia médica do INSS, ou judicial.

Importante destacar o dependente menor sob guarda, previsto no § 2° do art. 16 da Lei de Benefícios, em sua redação original, que foi excluído do rol de dependentes do art. 16, § 2° da Lei n° 8.213/91, pela Lei n° 9.528/97, restando apenas o enteado e o menor tutelado.

Neste ponto, cabe destacar que a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

Não se pode entender que a disposição constante no art. 227 da CF/88, § 3º, II, que concede proteção especial à criança e ao adolescente (tutelado ou sob guarda, sem distinção), com ênfase à garantia de direitos previdenciários, seja mera recomendação. Ela, como norma jurídica, tem caráter vinculante ao Judiciário, Legislativo e Executivo.

O ex-Ministro do STF, Eros Roberto Grau, bem destaca nessa linha:

Se a Constituição é, toda ela, norma jurídica, todos os direitos nela contemplados têm aplicabilidade direta, vinculando tanto o Judiciário, quanto o Executivo e o Legislativo. Assim as normas programáticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais econômicos, devem ser entendidas como diretamente aplicáveis e imediatamente vinculantes de todos os órgãos do Poder. (GRAU, Eros Roberto. A Constituição Brasileira e as Normas Programáticas. RDC/04. Rio de Janeiro: Forense).

Vale ressaltar, ainda, o status supralegal (abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária) dos Tratados Internacionais que versem sobre direitos fundamentais não submetidos ao quórum de votação do art. 5º, § 3º, da CF (com redação da EC 45/04).

Isso porque a Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n° 99.710/90) adquire, após a decisão do STF no RE nº. 349.703-1, esse status de supralegalidade, não podendo, pois, a Lei 9.528/97, na condição de mera lei ordinária, dispor de modo diverso.

O STJ tinha jurisprudência majoritária no sentido de validar a exclusão dos direitos previdenciários do menor sob guarda, tanto quando a discussão era oriunda do Regime Geral quando partia do Regime Próprio.

A Terceira Seção do STJ entendia que deveria prevalecer a lei especial (Lei 9.528/97, no Regime Geral; a lei estadual/municipal da unidade da federação, no Regime Próprio) sobre a geral (ECA).

Confira-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/96 (LEI N.º 9.528/97). EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA. 1. Com a edição da Lei n.º 9.528/97, o menor sob guarda deixou de ter direito ao benefício de pensão por morte do segurado, não lhe socorrendo, tampouco, a incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, ante a natureza específica da norma previdenciária. Precedentes da e. Terceira Seção. 2. In casu, tendo ocorrido o óbito da segurada/guardiã em 8 de março de 2001, já na vigência, portanto, da Lei n.º 9.528/97, a embargada não tem direito à pensão por morte de sua avó. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp 859.277/PE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 27/02/2013)

Pensão por morte. Regime Geral de Previdência Social. Menor sob guarda. Incidência da lei previdenciária vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício. Inaplicabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes da Terceira Seção. Embargos de divergência conhecidos e recebidos (EREsp 801.214/BA, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Seção, DJe 28/8/2008)

Ocorre que a Emenda Regimental n° 14/2011 alterou o inciso XIII do § 1º do art. 9º do Regimento Interno do STJ, passando a competência para julgar lides decorrentes de benefícios previdenciários, inclusive os decorrentes de acidentes do trabalho, para a Primeira Seção, e não mais para a Terceira Seção.

Isso foi decisivo para que houvesse uma mudança da jurisprudência do STJ com relação aos direitos previdenciários do menor sob guarda.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça alterou recentemente o seu entendimento ao enfrentar a questão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. 1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica. 2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. 5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II). 6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor. 7. Recurso ordinário provido. (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014)

No caso em que segurado de regime previdenciário seja detentor da guarda judicial de criança ou adolescente que dependa economicamente dele, ocorrendo o óbito do guardião, será assegurado o benefício da pensão por morte ao menor sob guarda, ainda que este não tenha sido incluído no rol de dependentes previsto na lei previdenciária aplicável. O fim social da lei previdenciária é abarcar as pessoas que foram acometidas por alguma contingência da vida. Nesse aspecto, o Estado deve cumprir seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana a todos, em especial às crianças e aos adolescentes, cuja proteção tem absoluta prioridade. O ECA não é uma simples lei, uma vez que representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento do mandamento previsto no art. 227 da CF. Ademais, não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. Desse modo, embora a lei previdenciária aplicável ao segurado seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, do ECA). RMS 36.034-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2014).

O mesmo tema será apreciado pelo STF quando do julgamento (ainda pendente) das ADI's 4878 (Rel. Min. Gilmar Mendes, proposta em 19.11.2012, pelo Procurador-Geral da República) e 5083 (Rel. Min. Dias Toffoli, proposta em 06.01.2014, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB), as quais buscam conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, de modo a não excluir o menor sob guarda do rol dos dependentes do segurado.

Será, a partir da solução dessas duas ações diretas de inconstitucionalidade, que o tema aqui tratado terá uma resposta final, de modo a conferir a necessária segurança jurídica (por meio do efeito vinculante, art. 102, § 2º, da CF/88).

O STF, contudo, tem proferido algumas decisões que, se não enfrentam a questão de modo direto e por decisão do seu Plenário, ao menos sinalizam o rumo que será dado quando da resolução da questão por meio do controle concentrado.

É que o TCU tem negado registro de pensão do menor sob guarda, dentro do Regime Próprio dos servidores públicos federais, mesmo que o art. 217, II, letra "b", da Lei n° 8.112/1990 o considere dependente, por entender, aquela Corte de Contas, que essa autorização teria sido derrogada pelo art. 5º da Lei 9.717/1998.

O STF, então, tem firmado posição de que essa compreensão do TCU deve ser rechaçada, albergando o direito previdenciário do menor sob guarda com amparo no ECA e no art. 227 da CF.

A propósito:

Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato com que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança - art. 227 da CF. Dependência econômica de menor em relação a servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos (alínea b do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido. (MS 31934 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - PENSÃO TEMPORÁRIA INSTITUÍDA EM FAVOR DE MENOR SOB GUARDA (LEI Nº 8.112/90, ART. 217, INCISO II, "B") - POSSIBILIDADE - SITUAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO MENOR EM RELAÇÃO AO RESPONSÁVEL - INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO DISPOSTO NO ART. 5º DA LEI Nº 9.717/98 - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA SUPREMA CORTE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (MS 30185 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-08-2014)

Com isso, a jurisprudência caminha no sentido de fomentar o Estado no seu papel constitucional de proteção absoluta à criança, dando a ela o direito à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar, além colocá-las a salvo de toda forma de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal.

Contudo, conforme visto, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, a relação de dependência econômica entre o menor sob guarda e seu(ua) guardião(ã) falecido(a) deve ser comprovada. Neste sentido: (TRF - 3ª Região - AG - Agravo de Instrumento - 312155 - Processo: 200703000903946 - UF: SP - Órgão Julgador: Oitava Turma - Data da decisão: 03/03/2008 - DJU data: 09/04/2008, pág.: 958 - rel. Juíza Therezinha Cazerta).

Em se tratando de esposa, a certidão de casamento comprova a relação marital, devendo apenas ser observado se houve separação de fato, ou se a alegada esposa manteve o vínculo conjugal com o falecido até a data do óbito. Havendo o divórcio/separação judicial ou a caracterização da existência de separação de fato, tal hipótese se subsume à previsão do § 2º do art. 76 da Lei 8.213 /91, que estabelece que tem direito à pensão por morte o cônjuge divorciado, ou separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão de alimentos, concorrendo em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 da Lei de Benefícios. Neste caso, para as dependentes separadas judicialmente/divórcio ou de fato, com recebimento de alimentos, a presunção de dependência é presumida (art. 76, § 2º c/c art. art. 16, § 4º), devendo apenas comprovar o recebimento dos alimentos por ocasião da separação judicial/divórcio ou de fato. Sendo a dependente separada de fato, sem percepção de alimentos, há que comprovar a dependência econômica do segurado falecido.

Ademais, nos termos da Súmula 336 do STJ, a mulher que renunciar aos alimentos, quando da separação judicial/divórcio, tem direito a pensão previdenciária por morte do ex marido, se comprovar a necessidade econômica superveniente. Neste ponto, cabe ressaltar que o STJ também entende que a esposa separada de fato, sem receber alimentos, também pode comprovar a dependência econômica superveniente. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 953.552/RJ, Min. Rel. NILSON NAVES, SEXTA TURMA, Julgamento: 25.11.2008, DJe: 19.12.2008; STJ, REsp 472.742/RJ, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU: 31.03.2003.

Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5, TRF4, D.E.: 08.01.2009). Insta argumentar que a comprovação da necessidade econômica superveniente deverá ser demonstrada através da prestação de algum auxílio substancial pelo segurado falecido ao ex cônjuge, mesmo sem o pagamento formal de pensão alimentícia.

Acrescente-se que tal entendimento é aplicável aos homens, com o advento da CF/88 e da Lei n° 8.213/91, à companheira e à parceria homoafetiva, pois a Corte Superior, nos autos da Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, decidiu que companheiro(a) homossexual de segurado(a) terá direito a pensão por morte e auxílio-reclusão, colocando o(a) parceiro(a) como dependente preferencial do RPGS. Com a edição da IN 20/07, o(a) dependente homossexual restou alocado(a) nas condições estabelecidas pelo artigo 16, I da Lei de Benefícios, desde que comprove a união homoafetiva com o(a) segurado(a).

No caso dos dependentes na modalidade companheiro(a), estes necessitam comprovar a união estável com segurado(a), como entidade familiar, ou seja, a existência de união estável duradoura, pública e contínua entre o casal no momento do óbito do instituidor do benefício, nos termos do artigo 226 , § 3º , da Constituição Federal de 1988, restando presumida a dependência econômica.

Vale observar que, quando a lei traz em seu rol de dependentes a/o companheira(o), o seu intuito foi de proteger os casos em que a união estável foi constituída na intenção de formar família, nos termos da Constituição Federal, ou seja, em casos em que a mulher ou o homem estão em um relacionamento como se cônjuges fossem. Relacionamentos em paralelo não permitem isso.

Dessa forma, não há como reconhecer as chamadas "famílias simultâneas" ou as "uniões estáveis simultâneas".

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - PENSÃO POR MORTE - AÇÃO DECLARATÓRIA - APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NA DATA DO ÓBITO - ÓBITO EM 1998 - LEI n. 8.213 - ART. 16 E 76 - ART. 16, § 6º, DO DECRETO N. 3.048/99 - DEPENDENTES - ESPOSA - COMPANHEIRA - UNIÃO ESTÁVEL - CONCUBINATO ADULTERINO - CONDIÇÃO DE COMPANHEIRA NÃO RECONHECIDA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - AÇÃO CAUTELAR - EXTINÇÃO - ART. 808, III, DO CPC.

(...)

III - O art. 16, I, da Lei n. 8.213/1991, que enumera os dependentes da 1ª classe, reconhece essa qualidade ao (à) companheiro(a) que, nos termos do § 3º, é a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o (a) segurado(a), na forma do § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

IV - Caso a esposa e a companheira tenham a condição de dependentes, farão jus cada qual à sua cota do benefício.

V - A figura do(a) companheiro(a), prestigiada como dependente do segurado falecido, é aquela que, no campo dos fatos, está na vida do segurado como se cônjuge fosse. Tanto é assim que a lei expressamente prevê a situação em que o cônjuge está ausente, e prestigia o(a) companheiro(a), assim como lhe dá a condição de dependente único quando o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato não recebe alimentos.

VI - O concubinato que o direito previdenciário prestigia é aquele que se configura como união estável, restando afastado o concubinato adulterino. Isso porque, se adulterina a convivência, não há como facilitar-lhe a conversão em casamento.

VII - O art. 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/1999 define a união estável como aquela verificada entre homem ou mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem. Porém, apesar das disposições do Regulamento, a união estável não se restringe às pessoas que não têm impedimentos para o casamento. É comum que pessoas casadas se separem apenas de fato e constituam novas famílias, situação que a seguridade social não pode desconsiderar a ponto de negar proteção aos dependentes.

VIII - A análise da prova leva à inexorável conclusão de que o segurado mantinha convivência simultânea com a esposa e com a co-ré, restando configurado o concubinato adulterino, relação que não se enquadra no conceito de união estável e que, por conseqüência, não dá à co-ré a condição de companheira do de cujus para fins previdenciários.

(...)

(TRF da 3ª Região; Processo: 199961040032938; 9ª Turma; v.u.; Rel. Des. Fed. Marisa Santos; DJU data: 19.10.2006 p. 681)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Pretório Excelso já se manifestou pela constitucionalidade da convocação de magistrado de instância inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de instância superior, inexistindo, na hipótese, qualquer ofensa ao princípio do juiz natural. 2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC. 4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ; Processo: 200802605140; 3ª Turma; v.u.; Rel. Des. Convocado do TJ/RS Vasco Della Giustina; DJE data: 27.08.2010)"

Ressalte-se, ainda, que a união estável pressupõe, ou ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, separação de fato, para que assim ocorram os efeitos análogos aos do casamento, o que permite aos companheiros a salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, para o reconhecimento da união estável, é necessária a ausência de impedimento para o casamento ou, ainda, que o partícipe da relação esteja separado de fato.

Inviável a concessão de pensão por morte à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento, e na união estável. Na verdade, conceder a requerida pensão, consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da família legítima, providência rechaçada por doutrina e jurisprudência.

Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão do benefício requerido, nessa hipótese em testilha, violaria a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (art. 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família.

Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino.

Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Neste sentido: (STJ AgRg no Ag nº 683.975/ RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18/8/2009, DJe 2/9/2009 e STJ AgRg no RESp nº 1235648/RS 2011/0027744-0, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 14/02/2014).

Vale destacar que, com as alterações trazidas pela MP 664, convertida na Lei nº 13.135/2015, instituiu-se a necessidade de comprovação da existência da relação conjugal (casamento/união estável) em, no mínimo, dois anos até o óbito do(a) segurado(a). Não havendo o cumprimento de tal período, a pensão será concedida apenas por 04 (quatro) meses a contar da data do óbito. Portanto, a partir da vigência da MP 664, convertida na Lei nº 13.135/2015, passa-se a exigir o tempo mínimo da relação conjugal (casamento/união estável) de pelo menos 02 anos para que seja possível a concessão de tal benefício por mais de quatro meses, desde que cumpridos os demais requisitos.

A jurisprudência, de forma unânime, tem dispensado a necessidade de apresentação do número mínimo de três documentos, em especial, ante o princípio do livre convencimento motivado do juiz, que tem liberdade de tomar sua decisão com base na prova dos autos (inclusive da prova testemunhal), sem a limitação do Decreto 3.048/99, que, aliás, não encontra previsão em Lei.

Registro que a dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que a mesma persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Sobre isso, a Súmula 229, do extinto E.TFR, ainda reiteradamente aplicada, é aproveitável a todos os casos (embora expressamente diga respeito à dependência da mãe em relação a filho falecido), tendo o seguinte teor: "a mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva".

Por outro lado, o auxílio eventual no pagamento de despesas ou mesmo em atividade rural, pois estes também não são considerados como suficientes para a caracterização de dependência econômica. Trata-se, ao contrário, de um tipo de ajuda que é esperado de qualquer filho residente com os pais (o que pode ser aplicado também para irmãos).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. COMPLEMENTAÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL. ÓBITO EM 11.10.2000, POSTERIOR À LEI Nº 9.528/97. GENITORES. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. 1. Tratando-se de pensão por morte requerida pelos genitores do falecido, necessária se faz a comprovação da dependência econômica destes em relação àquele. 2. Não restou demonstrada a efetiva dependência econômica dos autores em relação a seu filho. Segundo as testemunhas (fls. 37/38) o falecido somente ajudava os pais na roça, o que qualquer filho solteiro e residente com os pais tem por obrigação fazer. 3. Segundo jurisprudência desta Corte "A comprovação da real dependência econômica dos pais em relação aos filhos não se confunde com o esporádico reforço orçamentário e tampouco com a mera ajuda de manutenção familiar, não tendo a autora se desincumbido satisfatoriamente, de forma extreme de dúvidas, de comprovar que era dependente econômica de seu falecido filho" (AC 1998.38.00.029737-8/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Conv. Juiz Federal Iran Velasco Nascimento (conv.), Segunda Turma,e-DJF1 p.120 de 07/04/2008). 4. Apelação não provida.

(TRF1. AC 346325720084019199, Rel. Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.), e-DJF1 de 14/10/2014, p. 208)

O auxílio, portanto, não precisa ser exclusivo, mas também não pode ser meramente esporádico.

Cabe citar o seguinte julgado, que menciona três parâmetros não previstos como indicação de dependência: ausência de renda dos pais (ou renda muito inferior à renda do instituidor), caráter duradouro da renda do instituidor, e dificuldades financeiras posteriores ao óbito.

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL. SÚMULAS 149 DO STJ E 27 DESTE TRIBUNAL. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 1. Certidão de óbito do suposto instituidor, não corroborada por provas anteriores ao falecimento, não consubstancia início de prova material suficiente à demonstração da qualidade de segurado, vez que corporifica registro público produzido necessariamente a posteriori, carecendo, por conseguinte, da imprescindível nota de contemporaneidade. 2. Para os dependentes que não integram a primeira classe (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), como é o caso dos pais, faz-se imprescindível, além da comprovação do parentesco, a demonstração da dependência econômica. 2. Especialmente em relação aos pais, a regra é os filhos serem por eles assistidos, de sorte que a situação inversa há de ser densamente caracterizada. Para tanto, deve-se tomar como parâmetros, dentre outros os seguintes aspectos: a) ausência de renda por parte dos genitores ou, no mínimo um desnível acentuado a justificar a dependência; b) o caráter permanente e/ou duradouro da renda auferida pelo instituidor; c) superveniência de dificuldades econômico-financeiras após o óbito (decesso econômico-social) etc. 3. Não há comprovação suficiente nos autos de que a autora dependia economicamente do falecido, bem como não se verifica a falta ou o acentuado desnível de renda por parte da Postulante, tendo em vista que a mesma apresenta a condição de rurícola. 4. A parte Autora não faz jus ao benefício de pensão por morte, porquanto as provas testemunhais e documentais produzidas nos autos não foram suficientes para demonstrar que a mesma dependia economicamente do filho no ensejo do óbito. 5. Apelação a que se nega provimento.

(TRF1. AC 801087920124019199, Rel. Desembargador Federal Kássio Nunes Marques, e-DJF1 de 26/08/2013, p. 134)

Quanto ao primeiro parâmetro, as condições financeiras e rendimentos tanto do instituidor quanto dos requerentes têm sido frequentemente utilizadas para aferir a existência de dependência. Da mesma forma, a existência de dependência em relação a outrem, ainda que presumida (por ser o requerente casado, por exemplo), é indício de ausência de dependência em relação ao instituidor.

Menos mencionado, mas igualmente relevante, é o segundo parâmetro apontado, ou seja, a constância dos rendimentos do instituidor. Com efeito, o fato de ter o instituidor contribuído por poucos meses, ou de estar desempregado por longo período, é indício de que o auxílio seria apenas esporádico e, portanto, inexistiria a dependência econômica. Nesse sentido: (TRF1. AC 113294820074019199, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, 1ª Turma, e-DJF1 de 07/03/2014, p. 49 e TRF1. AC 3079020074019199, Rel. Cláudia Oliveira da Costa Tourinho Scarpa (conv.), 2ª Turma, e-DJF1 de 17/08/2012, p. 358).

Também não impede a concessão do benefício em tela o fato de a parte autora receber aposentadoria, pois a Lei nº 8.213/1991 (particularmente em seu art. 124) não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria (presentes os requisitos para suas concessões), até porque ambos têm diferentes fontes de custeio. Nega-se, apenas, a acumulação de duas ou mais pensões, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

Anoto ainda que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições, e nos termos previstos no art. 77 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação original e alterações supervenientes, com redação dada pela Lei n° 9.032/95, pela Lei n° 12.470/2011, pela Lei n° 13.135/2015, pela Lei n° 13.146/2015 e pela Lei n° 13.183/2015, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desses preceitos normativos. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo, quando muito, sua habilitação posterior (art. 76 da Lei nº 8.213/1991). O mesmo pode ser dito quanto à companheira em relação à esposa legítima do de cujus. À evidência, não é função da parte-requerente provar que existem outros dependentes para fazer jus ao que reclama, sendo que esse aspecto não pode obstar o deferimento do presente pedido.

Saliento que, com as alterações trazidas pela MP 664, convertida na Lei nº 13.135/2015, a pensão por morte que, antes era vitalícia independentemente da idade do beneficiário, hoje, tem sua duração máxima variável, conforme a idade e o tipo do beneficiário. Se antes para o(a) companheiro(a), o(a) cônjuge divorciado(a) ou separado(a) judicialmente ou de fato, a pensão era vitalícia de forma automática, agora somente será, se este(a), na data do óbito, tiver 44 (quarenta e quatro) anos ou mais e se, atendida, conforme já visto, a exigência do recolhimento de, no mínimo, 18 contribuições pelo instituidor(a) da pensão até o óbito, e a comprovação da existência da relação conjugal (casamento/união estável) por um período não inferior a dois anos até a data do falecimento, além dos demais requisitos já mencionados, em consonância com a evolução legislativa de tal benefício previdenciário.

A exceção para dispensar as carências de contribuições e/ou tempo de casamento somente serão aplicadas em caso de cônjuge inválido ou com deficiência (art. 77, V, "a") e para mortes originárias de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho (art. 77, § 2°-A).

Outra observação importante é a possibilidade de cômputo, para totalizar a carência das 18 contribuições exigidas pela alteração da citada Lei, de contribuições vertidas para Regimes Próprios de Previdência (RPPS - art. 77, §5°).

Com relação especificamente à duração máxima variável da pensão por morte, conforme a idade e o tipo do beneficiário, cumpre esclarecer que não se manterá congelada, nos termos do art. 77, §2°-B. Atualmente, encontra-se estabelecida no art. 77, § 2°, V, "c".

Ainda sobre o tema, cabe salientar que é pacífico, na jurisprudência do C. STJ, o reconhecimento do direito do absolutamente incapaz ao benefício de pensão, a partir do falecimento do seu instituidor, considerando que contra ele não correm prazos.

Todavia, a despeito da ideia de que o dependente absolutamente incapaz não possa ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, a conclusão nesse sentido acarretaria não só a violação expressa às disposições contidas nos arts.74 e 76 da Lei n° 8.2133/91, mas também prejuízo ao erário, que se veria obrigado a pagar novamente os valores da mesma pensão, já repassados a outros dependentes que se habilitaram primariamente.

Em se tratando de habilitação tardia de incapaz, em que o benefício já foi deferido a outros dependentes, tal incapacidade não justifica o pagamento retroativo em favor dele, sob pena de dupla condenação da Autarquia federal.

A respeito da incidência do disposto no art. 76 da Lei de Benefícios ao dependente tardiamente habilitado, vale citar o seguinte precedente: (STJ, AgRg no REsp 1055005/RJ, Rel. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2008, DJe 09/02/2009).

Destarte, considerando-se ainda o caráter alimentar dessas verbas, a concessão do benefício, para momento anterior à habilitação, acarretaria inevitável prejuízo à Autarquia previdenciária, por ser condenada a pagar duplamente o valor da pensão, como já visto, sem ter praticado qualquer ilegalidade na concessão do benefício, a outros dependentes do de cujus.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA A MENOR. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO. REQUERIMENTO APÓS TRINTA DIAS CONTADOS DO FATO GERADOR DO BENEFÍCIO. ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/1991. 1.Trata-se, na origem, de Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o direito à percepção de parcelas atrasadas, referentes ao benefício de pensão por morte que ora recebe, no que se refere ao período compreendido entre a data do óbito (3.1.2002) até a data efetiva da implantação do benefício (4/2012). 2. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias. Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.3.2014, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.2.2014, DJe 11.3.2014. 3. Tratando-se de benefício previdenciário, a expressão "pensionista menor" identifica situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civi. 4. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente. 5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão. A propósito: REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe 5.8.2013. 6. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp n° 1513977 CE 2015/0015776-0, T2 - SEGUNDA TURMA, MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Julg. 23.06.2015, Dje: 05/08/2015)

Por fim, conforme legislação vigente à data do óbito, no tocante à data de início do benefício de pensão por morte, aplica-se o artigo 74 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, e alterações legislativas supervenientes, especialmente a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97, pela Lei n° 13.135/2015 e pela Lei n° 13.183/2015. Saliente-se que, no caso de morte presumida, o termo inicial do benefício é a partir da data da decisão judicial.

O valor do benefício será calculado em conformidade com o estabelecido no art. 75 da Lei n° 8.213/91, em sua redação original, e alterações legislativas supervenientes, especialmente a redação dada pela Lei nº 9.032/95 e pela Lei n° 9.528/97.

Do caso concreto

Não comprovado, nos presentes autos, o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário pleiteado, deve a ação ser julgada improcedente.

No tocante ao óbito, o documento à fl. 20 é objetivo no sentido de provar a morte do cônjuge da requerente, ocorrida em 01.12.2003.

Verificando a condição de segurado do de cujus, no caso dos autos, não há comprovação material de que indique que o falecido estava trabalhando, nem mesmo contribuindo para a previdência, ou de que estava acometido de doença incapacitante quando do óbito. Também não há como enquadrá-lo no "período de graça", uma vez que consta o último registro de emprego em 20.04.1992 (fl. 177), sendo que o óbito ocorreu em 2003, ou, que reunisse todos os requisitos para a concessão de aposentadoria.

Observa-se, ainda, que o art. 102, da Lei 8.213/1991, assegura a pensão por morte aos dependentes do segurado se, ao tempo do óbito, o de cujus já reunia todos os requisitos para aposentadoria.

Dessa forma, não se pode afirmar que, uma vez cumprida a carência para a obtenção da aposentadoria por idade, mas ainda não implementado o requisito etário, não haveria prejuízo ao sistema, sob o argumento de que as contribuições necessárias à concessão do beneficio previdenciário já foram devidamente vertidas aos cofres da Previdência.

A Previdência Social tem caráter contributivo e deverá observar o equilíbrio financeiro e atuarial, conforme determina o artigo 201, caput, da Constituição Federal.

Pois bem.

No caso de aposentadoria por idade, as contribuições necessárias à sua obtenção pressupõem que o segurado irá receber o benefício por um determinado período de tempo, correspondente a sua expectativa de sobrevida. Porém, se ele vier a falecer antes da idade estabelecida em lei, seus dependentes, caso obtenham o benefício de pensão por morte, receberiam o benefício previdenciário por tempo maior que a expectativa de sobrevida do segurado, de modo que ficaria prejudicado o equilíbrio financeiro do sistema.

Cumpre salientar, como já acima afirmado, que a Previdência Social está organizada como um sistema contributivo, já que há necessidade do pagamento de prestações para a obtenção dos seus benefícios.

Não sendo segurado o falecido e não tendo ele preenchido as condições estabelecidas em lei para a concessão da aposentadoria por idade, não há como seus dependentes auferirem o benefício de pensão por morte. Nessa situação, não possuindo eles meios de subsistência, deverão se valer dos meios assistenciais existentes (bolsa família etc.) para a mitigação de eventuais necessidades financeiras, até que possam auferir rendimentos e manter-se por si mesmos. Não se pode dar caráter assistencial quando o sistema, evidentemente, possui natureza contributiva.

Outrossim, o falecido também não tinha direito ao recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição.

Senão vejamos.

Não há como considerar para o cálculo do benefício acima referido o período de 20.07.1971 a 02.12.1972, pois não há nenhuma prova nos autos em relação a tal período.

Outrossim, o período de 01.01.1954 a 30.01.1970, em que a parte autora requer o reconhecimento de atividade rurícola desenvolvida pela falecido, igualmente não deve ser considerado.

Em relação a prova documental do período rurícola a se considerar, não há como aceitar as declarações do sindicato dos trabalhadores rurais pois as mesmas não foram devidamente homologadas pelo Ministério Público (fls. 126/127), bem como os registros de imóveis rurais não prestam para a comprovação da atividade rurícola desenvolvida, pois os mesmos não comprovam que realmente houve desenvolvimento de tal atividade, mas apenas que se trata de imóvel rural e a certidão de casamento, não traz a atividade de lavrador do falecido.

Assim, da prova documental apresentada, somente a Declaração do Poder Judiciário do TRE, serviria como início de prova material da atividade rurícola, para o ano de 1958 (fl. 29).

Mas não basta a prova documental para comprovar o desenvolvimento de atividade rurícola, pois há necessidade de a mesma ser corroborada pela prova testemunhal, o que não ocorreu nos autos.

A testemunhal Alfredo Fernandes da Costa, informou que conheceu o falecido em 1952 e que o mesmo trabalhava em uma marcenaria até o ano de 1967 ou 1968, quando mudou-se para São Paulo, sendo que nas horas restantes e no inverno trabalhava na roça, não sabendo informar qual atividade era preponderante (fls. 205/206).

Já José Vicente da Silva, testemunhou que conheceu o falecido em 1960 e que o mesmo trabalhava na roça e que eventualmente prestava serviços em uma casa de maquinas. Informa que quando solteiro, o de cujus trabalhava na roça de sua família e quando casou foi trabalhar como arrendatário até mudar-se para São Paulo, aproximadamente no ano de 1970 (fls. 207/208).

E Francisco Geraldo de Oliveira, testemunhou que conheceu Francisco no final de 1974, início de 1975 em São Paulo, não conhecendo o de cujus trabalhando na roça (fls. 209/2010).

Da analise da prova testemunhal, verifico que não restou comprovado a atividade rurícola desenvolvida pelo de cujus, pois as testemunhas não foram unanimes nesse sentido.

Assim, desconsiderando os períodos acima elencados e considerando os demais períodos elencados pela parte autora na inicial, o de cujus somente possui comprovado 23 anos, 6 meses e 17 dias de tempo de serviço, conforme tabela anexada a presente decisão.

E sendo assim, não possuía o direito ao recebimento do benefício de aposentadoria integral ou proporcional quando o seu óbito.

Dessa forma, não comprovada a qualidade de segurado, à época do óbito, desnecessário investigar os demais pressupostos à concessão da benesse pleiteada.

Por fim, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 12 da Lei n.º 1.060/50.

Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte abaixo transcrito:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMUNERAÇÃO TOTAL. SALÁRIO-MÍNIMO. ABONO. BASE DE CÁLCULO. VANTAGENS PESSOAIS. HONORÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA. 1. As questões relativas aos honorários sucumbenciais hão de ser resolvidas na execução do julgado, quando se discutirá se a ausência da condenação, base de cálculo erigida pelo juiz para fixação dos honorários advocatícios, restou ou não inexeqüível. Precedentes. 2. Os beneficiários da Justiça gratuita devem ser condenados aos ônus da sucumbência, com a ressalva de que essa condenação se faz nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50 que, como decidido por esta Corte no RE 184.841, foi recebido pela atual Constituição por não ser incompatível com o artigo 5º, LXXIV, da Constituição. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR 514451, MINISTRO RELATOR EROS GRAU, votação unânime, 2ª TURMA, STF, julgado em 11.12.207) (grifei)

Nos termos do Recurso Especial n.º 1.401.560/MT, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC de 1973, "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos".

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PROVIMENTO à Apelação do INSS e à Remessa Oficial, nos termos expendidos na fundamentação. Revogue-se a tutela antecipada concedida.

Oficie-se o INSS no tocante a revogação da tutela antecipada.

É o voto.

Fausto De Sanctis
Desembargador Federal


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