APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004357-94.2015.4.03.6105
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DIVINA APARECIDA MARQUES
Advogado do(a) APELADO: LINDALVA APARECIDA GUIMARAES SILVA - SP83666
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: JOAO BATISTA MARQUES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: LINDALVA APARECIDA GUIMARAES SILVA
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004357-94.2015.4.03.6105
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DIVINA APARECIDA MARQUES
Advogado do(a) APELADO: LINDALVA APARECIDA GUIMARAES SILVA - SP83666
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: JOAO BATISTA MARQUES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: LINDALVA APARECIDA GUIMARAES SILVA
R E L A T Ó R I O
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO DA INVALIDEZ DO AUTOR PELA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. I. O requerente comprovou a sua condição de inválido por meio do laudo pericial, comprovando que "apresenta discreto rebaixamento da capacidade mental", que lhe causa "incapacidade parcial e permanente apenas para trabalhos de grande complexidade". II. Apesar de a prova técnico-pericial não ter concluído pela incapacidade total e permanente e nem mesmo especificado a data de início da incapacidade do autor, é sabido que o Magistrado não está adstrito ao laudo, podendo formar sua convicção pela análise deste, em conjunto com outros elementos existentes nos autos, nos moldes do art. 436 do Código de Processo Civil. III. As testemunhas ouvidas nos autos foram unânimes em afirmar que ao autor, desde a infância, demonstrou ter problemas de saúde, inclusive retardamento, e que passa dificuldades desde o falecimento do seu genitor. IV. Assim, o conjunto probatório é suficiente a demonstrar que o requerente, por ser inválido, dependia economicamente do falecido na data do óbito. V. A parte autora faz jus à concessão do benefício de pensão por morte, uma vez demonstrada a implementação dos requisitos legais, nos termos da legislação previdenciária. VI. Agravo a que se nega provimento.
(TRF3 - DÉCIMA TURMA, AC 00476181920054039999, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2013),
"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PENSÃO POR MORTE - TUTELA ANTECIPADA - QUALIDADE DE SEGURADO - FILHA INVÁLIDA - MAIORIDADE CIVIL - COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. I - Prevê o art. 273, caput, do CPC, que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. II - A qualidade de segurado do de cujus é incontroversa, tendo em vista que era beneficiário de aposentadoria por invalidez previdenciária por ocasião do óbito. III - A condição de dependente da autora em relação ao falecido, na figura de filha inválida, restou igualmente caracterizada, a teor do art. 16, I, §4º, da Lei n. 8.213/91. De fato, o registro de nascimento revela a relação de filiação entre a autora e o de cujus, e os documentos acostados aos autos, bem como o laudo médico realizado em âmbito administrativo, demonstram ser a demandante absolutamente incapaz para o trabalho, em virtude de esquizofrenia, tendo o próprio INSS reconhecido o início da incapacidade em 24.02.2004. IV - Malgrado a invalidez tenha ocorrido posteriormente à maioridade civil, do conjunto probatório acima reportado infere-se que a autora encontrava-se acometida de doença incapacitante em momento anterior ao óbito, de modo que a condição de dependente se manteve, em razão da invalidez. V - A legislação não estabelece, para os filhos inválidos, a exigência cumulativa de que a invalidez seja anterior à maioridade. Na verdade, o que justifica a manutenção do benefício de pensão por morte é a situação de invalidez do requerente e a manutenção de sua dependência econômica para com a pensão deixada pelo instituidor, sendo irrelevante o momento em que a incapacidade para o labor tenha surgido, ou seja, se antes da maioridade ou depois. VI - Não há que se falar, no caso, em perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, considerando não se tratar de medida liminar que esgota o objeto da demanda, permitindo a imediata suspensão dos pagamentos caso ao final julgada improcedente a ação principal. Além disso, o caráter de extremada necessidade alimentar que cerca o benefício em questão suplanta o interesse patrimonial do ente público responsável pela concessão. VII - Agravo de instrumento do INSS desprovido.
(TRF3 - DÉCIMA TURMA, AI 00175324020154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/12/2015)".
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO. MENOR SOB GUARDA. EQUIPARAÇÃO AO MENOR TUTELADO. APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 16 DA LEI N. 8.213/91. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. INCAPAZ. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Resta comprovada a condição de segurado da falecida, uma vez que esta recebia o benefício da aposentadoria por tempo de serviço à época do óbito.
II - O menor sob guarda pode ser enquadrado na expressão "menor tutelado", constante do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, desde que comprovado nos autos a existência da guarda, bem como da dependência econômica do requerente em relação à sua tia avó falecida.
III - O autor, acometido da "síndrome do cromossomo X frágil", foi declarado interditado judicialmente, razão pela qual este pode ser enquadrado como "filho inválido".
IV - ... "omissis".
V - ... "omissis".
VI - ... "omissis".
VII - ... "omissis".
VIII - Apelação do réu desprovida. Parecer ministerial acolhido.
(10ª Turma, AC 00209861420094039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/10/2009 PÁGINA: 1327);"
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDOR PÚBLICO MILITAR - EX-COMBATENTE - PENSÃO POR MORTE - FILHO INTERDITADO JUDICIALMENTE APENAS APÓS A MORTE DO PAI - PERÍCIA JUDICIAL QUE CONSTATOU QUE A DOENÇA MANIFESTOU-SE ANTERIORMENTE AO FALECIMENTO DE SEU PAI - APLICABILIDADE DO ARTIGO 6º DA LEI Nº 8.059/1990 - PENSÃO ESPECIAL RECEBIDA PELO EX-COMBATENTE QUE DEVERIA SER REVERTIDA AOS DEPENDENTES - AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE IMPROVIDO.
1. ... "omissis".
2. ... "omissis".
3. O agravado foi declarado judicialmente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, pelo que sua irmã MARIA APARECIDA ARCHANJO DO NASCIMENTO foi nomeada sua curadora provisória.
4. A perícia judicial realizada nos autos do procedimento judicial de interdição é clara no sentido de que o agravado é absolutamente incapaz em decorrência de sua psicopatia, havendo prova pré-constituída de que a doença começou a manifestar-se já em 1999 e, ao que tudo indica, a moléstia que acomete o recorrido teve início antes do falecimento de seu pai.
5. ... "omissis".
6. ... "omissis".
7. C... "omissis".
8. Agravo de instrumento parcialmente provido apenas para que a pensão especial devida ao agravado seja paga no valor correspondente a sua cota-parte. Agravo regimental interposto pela agravada prejudicado."
(1ª Turma, AI 00826735520054030000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, DJU DATA:03/10/2006);"
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.
I - Não procede a insurgência da parte agravante porque preenchidos os requisitos legais para a concessão da pensão por morte.
II - ... "omissis".
III - Laudo pericial elaborado em 04.09.2006, em que o experto informa o diagnóstico de retardo em grau moderado e perda total bilateral da acuidade auditiva, concluindo que o autor "é incapaz para os atos da vida independente e do dia a dia. Necessita de supervisão".
IV - ... "omissis".
V - Laudo de exame psiquiátrico realizado em sede de ação de interdição (processo nº 007.06.103808-9), que apresenta diagnóstico de desenvolvimento mental retardado (Oligofrenia - CID F 71), mal congênito e de caráter permanente. Conclui o perito que o autor é incapaz de, por si só, gerir sua pessoa e administrar seus bens e interesses, e que tal incapacidade deve ser considerada absoluta e irreversível.
VI - Certidão lavrada pelo 2ª Ofício de Família e Sucessões do Foro Regional de Itaquera, Comarca da Capital, informando que, nos autos do processo nº 583.07.2006.103808-9, foi prolatada sentença de interdição, com trânsito em julgado em 15.08.2008, nomeando Maria Ozana da Silva curadora definitiva do filho, ora autor.
VII - O falecido pai ostentava a qualidade de segurado na época óbito (25.05.2005), uma vez que recebia aposentadoria especial desde 04.04.1989.
VIII - O requerente comprova ser filho do falecido, através da cédula de identidade, caso em que seria dispensável a prova da dependência econômica, que seria presumida.
IX - O autor já ultrapassou a idade limite estabelecida na Lei de Benefícios, de forma que só poderia perceber a pensão por morte de seu pai se demonstrasse a condição de inválido.
X - Neste caso, o laudo pericial conclui que o autor "é incapaz para os atos da vida independente e do dia a dia. Necessita de supervisão". No mesmo sentido, a perícia realizada na ação de interdição informou diagnose de desenvolvimento mental retardado (Oligofrenia - CID F 71), mal congênito e de caráter permanente, e que o requerente é incapaz de, por si só, gerir sua pessoa e administrar seus bens e interesses.
XI - Provavelmente, o autor manteve um vínculo empregatício (ajudante geral em uma empresa comercial), como forma de inclusão social da pessoa portadora de necessidades especiais, a quem se atribuem atividades desprovidas de complexidade, com o intuito de inseri-lo no convívio social, auxiliando-o no seu desenvolvimento pessoal.
XII - Isto não afasta de forma alguma a deficiência congênita do requerente, bem como a sua qualidade de dependente do falecido pai.
XIII - O conjunto probatório comprova a condição de inválido e justifica a presunção de dependência econômica em relação ao falecido genitor.
XIV - Preenchidos os requisitos legais para a concessão de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, o direito que persegue o autor merece ser reconhecido. XV - Considerando que o pedido administrativo foi apresentado em 13.09.2005 e o autor pretende receber o benefício em decorrência do falecimento do pai em 25.05.2005, o termo inicial deveria ser fixado na data do óbito, porquanto o trintídio do art. 74 da Lei nº 8.213/91 não flui contra pessoa absolutamente incapaz, caso do autor, que, inclusive, foi interditado. Entretanto, mantenho o termo inicial na data do requerimento administrativo, à míngua de apelo do requerente para sua alteração.
XVI - ... "omissis".
XIX - ... "omissis".
XX - ... "omissis".
XXI - ... "omissis".
XXII - ... "omissis".
XXIII - ... "omissis".
XXIV - ... "omissis".
XXV - Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta E. Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça.
XXVI - Agravo improvido. (8ª Turma, APELREEX 00003838720074036183, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/09/2012)".
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. LEI 8.059/1990. PENSÃO ESPECIAL. DIREITO À REVERSÃO. FILHA MAIOR, INVÁLIDA E VIÚVA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de filha inválida, independentemente de sua idade ou estado civil ou da comprovação da dependência econômica, será considerado dependente de ex- combatente, para fins do art. 5°, III, da Lei 8.059/1990, quando a doença incapacitante for preexistente à morte do instituidor do benefício. 2. In casu, tendo o Tribunal de origem firmado que a invalidez da recorrida remonta a período anterior ao óbito do instituidor da pensão, não merece reparos o acórdão recorrido, por estar em sintonia com a jurisprudência, a atrair a incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - SEGUNDA TURMA, ADRESP 201403132958, MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DATA:11/03/2015)"
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À PENSÃO. FILHA MAIOR E INVÁLIDA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial do STJ é o de que, em se tratando de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor do benefício. 2. Não se deve perder de vista, na análise de questão envolvendo o pagamento de pensão a pessoa inválida, que o objetivo de tal prestação é a proteção de quem apresenta a incapacidade; neste caso, a pensão decorre, ademais, do esforço contributivo do seu instituidor, e não propriamente de uma concessão ex gratia. 3. Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL desprovido.
(STJ - PRIMEIRA TURMA, AGA 201101871129, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DATA:14/09/2012)".
O Art. 198, I c/c Art. 3º, I, do Código Civil, protege o absolutamente incapaz da prescrição ou decadência, exatamente como ocorria na vigência do Código Civil de 1916 (Art. 169, I), sendo aplicável em quaisquer relações de direito público ou privado, inclusive em face da Fazenda Pública.
A alteração da redação do Art. 3º, I, do Código Civil pela Lei 13.146 de 06/07/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) ocorreu em momento posterior ao ajuizamento da presente ação, em 23/03/2015. Desta forma, na hipótese dos autos vige a redação anterior, sob pena de violação ao princípio do não retrocesso social.
Em que pese o previsto no Art. 74, I, da Lei 8.213/91 com a nova redação dada pela Lei 9.528/97, este não se aplica ao caso em tela, a teor do previsto no Art. 79, Parágrafo único, do Art. 103, da Lei 8.213/91. Assim, embora a pensão por morte não tenha sido requerida no prazo de 30 dias do óbito, mantenho o termo inicial na data do evento morte em 28/04/2010 (fls. 31).
Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu conceder à autora o benefício de pensão por morte a partir de 28/04/2010, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há falar-se em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios, e nego provimento à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR.
1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).
2. A dependência econômica do filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, é presumida, consoante se infere do disposto no Art. 16, I e § 4º da Lei 8.213/91.
3. Preenchidos os requisitos legais, faz jus a autora ao benefício de pensão por morte.
4. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento a remessa oficial, havida como submetida, e negar provimento a apelacao, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.