APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6076894-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. D. D. S., VICENTINA DOMICIANO FERREIRA
Advogado do(a) APELADO: MARIANE FERREIRA DE PAULA - SP379214-N
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OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6076894-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. D. D. S., VICENTINA DOMICIANO FERREIRA
Advogado do(a) APELADO: MARIANE FERREIRA DE PAULA - SP379214-N
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Batista Gonçalves:
Cuida-se de apelação autárquica, interposta em face de sentença, não submetida à remessa oficial, que julgou procedente o pedido de
pensão por morte
, desde a data do requerimento administrativo – 17.01.2018, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros de mora e correção monetária. Condenou o instituto réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do STJ. Tutela antecipada concedida.Aduz o INSS, preambularmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, alega, em síntese, a não comprovação da qualidade de dependente. Prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou, em seu parecer, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6076894-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. D. D. S., VICENTINA DOMICIANO FERREIRA
Advogado do(a) APELADO: MARIANE FERREIRA DE PAULA - SP379214-N
Advogado do(a) APELADO: MARIANE FERREIRA DE PAULA - SP379214-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Batista Gonçalves:
Inicialmente, não se cuida de hipótese de submissão da r. sentença à remessa oficial.
De fato, o art. 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício e da prolação da sentença, em 17.06.2019. Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.
Não sendo o caso de submeter o decisum à remessa oficial, passo à análise do recurso interposto, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no diploma processual.
Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício de
pensão por morte
.Em decorrência do cânone tempus regit actum, tendo o falecimento do apontado instituidor, Ana das Graças Domiciano, ocorrido em 16.06.2017, conforme certidão de óbito, resultam aplicáveis ao caso os ditames da Lei nº 8.213/1991 e modificações subsequentes até então havidas, reclamando-se, para a outorga da benesse pretendida, a concomitância de dois pressupostos, tais sejam, ostentação pelo falecido de condição de segurado à época do passamento e a dependência econômica que, no caso, goza de presunção relativa.
Dos pressupostos legalmente previstos para o implante da benesse vindicada, não há controvérsia acerca do óbito e da qualidade de segurado da falecida.
No tocante a qualidade de dependente a parte autora, na condição de menor sob guarda da segurada falecida, pleiteia a concessão do benefício de pensão por morte.
A Lei nº 9.528/97, originada da Medida Provisória nº 1.523/96, alterou a redação do art. 16, §2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".
Contudo, o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.411.258/RS de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C, do CPC), firmou entendimento no sentido de que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º, de Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de Lei Especial do Estatuto do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.”.
Assim sendo, ainda que o menor sob guarda possa ser inscrito como dependente, se faz necessária a comprovação da dependência econômica em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/1996 e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/97.
No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MENOR SOB GUARDA. BENEFICIO CONCEDIDO. 1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência. 2. O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), 5. Em relação à dependência econômica, observa-se que os autores se encontravam sob a guarda judicial do segurado falecido, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de guarda e responsabilidade acostado aos autos emitido em 18/07/2014 e transferido o irmão dos menores Yago Ozano de Souza. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor tutelado" constante do referido dispositivo
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5012662-34.2018.4.03.6183 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR: Des. Fed. Toru Yamamoto, TRF3 - 7ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) – grifo nosso.
Ademais, a comprovação da dependência econômica pode ser feita por prova exclusivamente testemunhal:
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA TESTEMUNHAL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Trata-se, na origem, de ação ordinária pleiteando o reconhecimento do direito de receber o benefício de pensão por morte. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. II - De início, cumpre consignar que não se desconhece que a jurisprudência desta Corte admite a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação da dependência econômica.
(AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1339625 2018.01.95438-3, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/09/2019) – grifo nosso.
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. NETO SOB A GUARDA JUDICIAL DO AVÔ. PROVA TESTEMUNHAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EXCLUSIVA EM RELAÇÃO AO FALECIDO SEGURADO. As testemunhas inquiridas nos autos revelaram que o postulante, desde o nascimento, se encontrava sob a guarda do avô, que era quem lhe ministrava os recursos necessários a prover o seu sustento.
Da análise dos autos, observa-se que restou demonstrada a dependência econômica do autor em relação a segurada falecida.
A prova documental não deixa dúvidas de que Ana das Graças Domiciano detinha a guarda do autor desde 28.09.2008, na forma do artigo 33 § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme se extrai do Termo de Entrega Sob Guarda e Responsabilidade. Somente após o óbito da Sra. Ana das Graças, em 16.06.2017, foi concedida a guarda provisória para Vicentina Domiciano Ferreira, conforme Termo de Guarda Provisória em 29.11.2017. Considerando-se, portanto, que o autor é menor incapaz e que viveu sob a guarda da segurada falecida mesmo antes de completar 01 ano até 09 anos de idade, não há dúvidas de que sempre dependeu economicamente dela, inclusive em razão de sua pouca idade, fazendo jus ao benefício postulado.
Outrossim, em audiência realizada em 21.11.2018, as testemunhas foram uníssonas em afirmaram que o autor viveu sob a responsabilidade econômica e afetiva da falecida desde o seu nascimento, sendo que a mãe do requerente viveu junto com eles por um tempo e após deixou o menino com a de cujus e foi embora.
Do expendido, a manutenção do decreto de procedência é de rigor.
Passo à análise dos consectários.
No tocante à correção monetária e os juros de mora, cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo a seguinte tese de repercussão geral: " 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade-CRFB, art. 5º, XXII-, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária e juros de mora não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do NCPC, a verba honorária fixada na sentença - 10% sobre o valor da condenação, deve ser acrescida de 2%.
No tocante ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO APELO DO INSS
, explicitados os critérios de incidência da correção monetária e dos juros moratórios, nos termos da fundamentação.Confirmada a sentença, quanto ao mérito, neste decisum, devem ser mantidos os efeitos da tutela antecipada, dada a presença dos requisitos a tanto necessários.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Em decorrência do cânone tempus regit actum, resultam aplicáveis ao caso os ditames da Lei n. 8.213/1991 e modificações subsequentes até então havidas, reclamando-se, à outorga do benefício de pensão por morte, a concomitância de dois pressupostos, tais sejam, ostentação pelo falecido de condição de segurado à época do passamento e a dependência econômica, figurando dispensada a comprovação de carência (art. 26, inciso I, da Lei n° 8.213/91).
- O E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.411.258/RS de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C, do CPC), firmou entendimento no sentido de que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º, de Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de Lei Especial do Estatuto do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.”. Precedentes.
- Qualidade de dependente comprovada.
- Sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do NCPC, a verba honorária fixada na sentença - 10% sobre o valor da condenação, deve ser acrescida de 2%.
- Apelo autárquico improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.