PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. QUALIDADE DE SEGURADO. A FALECIDA ERA TITULAR DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por LUIS CARLOS TEODORO JÚNIOR (incapaz) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua avó paterna, Alzira da Silva Teodoro, ocorrido em 31.10.2014.

A r. sentença proferida às fls. 141/146 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, acrescido dos consectários legais. Por fim, concedeu a antecipação da tutela.

Em razões recursais de fls. 139/151, requer o INSS a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de que o neto não se inclui no rol dos dependentes previdenciários estabelecido pelo artigo 16 da Lei nº 8.213/91, ante a revogação do § 3º do art. 33 da Lei nº 8.069/90. Subsidiariamente, requer a alteração do percentual dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 175/178, em que opina pelo não provimento do recurso de apelação interposto pelo INSS.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Impende considerar, aprioristicamente, que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Esse comando normativo encontra aparente conflito com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), in verbis:

Acerca da matéria, inicialmente, trago à colação o entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso semelhante, no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte, em virtude da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária específica, confira-se:

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90 tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável.

2. DO CASO DOS AUTOS

No caso sub examine, o autor, nascido em 05 de novembro de 2003, havia sido posto sob guarda provisória da avó, em 04 de maio de 2007, conforme evidencia o termo de guarda e responsabilidade de fl. 23, expedido nos autos de ação de guarda nº 66/2007, os quais tramitaram pela Vara da Infância e Juventude da Comarca de Jaguariúna - SP.

A qualidade de segurada da instituidora da pensão restou comprovada nos autos, uma vez que Alzira da Silva Teodoro era titular de aposentadoria por idade (NB 21/124.746.266-5), desde 14 de outubro de 2002, cuja cessação decorreu de seu falecimento, conforme evidencia o extrato do CNIS de fl. 67.

No que se refere à dependência econômica, a sentença juntada por cópia às fls. 89/90, proferida em 10 de junho de 2013, nos autos de processo nº 0012551-56.2007.8.26.0296 (296.01.2007.012551), os quais tramitaram pela Vara da Infância e Juventude da Comarca de Jaguariúna - SP, demonstra que a falecida segurada, Alzira da Silva Teodoro, tivera julgado procedente o pedido e obtivera a guarda definitiva do neto.

Consta da referida decisão que os estudos sociais realizados em 20 de junho de 2008 e, em 04 de junho de 2009, concluíram que os genitores eram usuários de droga, além de avaliação psicológica, a qual emitiu sugestão técnica de que a guarda da criança permanecesse com a avó.

Conquanto tenha sido dispensada a produção de prova testemunhal (fl. 85), entendo que a prova documental carreada aos autos é suficiente para a comprovação da dependência econômica do autor em relação à falecida avó, fazendo jus ao benefício de pensão por morte, conforme o seguinte julgado desta Egrégia Corte:

No mesmo sentido, o seguinte julgado proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Em face de todo o explanado, resta caracterizada a dependência econômica do autor em relação à falecida avó, fazendo jus ao benefício pleiteado.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em decorrência da antecipação da tutela.

3. CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, no que se refere ao percentual dos honorários advocatícios, relegando sua fixação para a fase de execução do julgado, na forma da fundamentação. Mantenho a tutela concedida.

É o voto.