Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6078819-33.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
06/11/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/11/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DOAVÔ. DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. INDEVIDO O BENEFÍCIO.
- Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão da pensão por
morte, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do óbito.
- São requisitos para a obtenção de pensão por morte: a condição de dependente e a qualidade
de segurado do falecido (artigos 74 a 79 da Lei n. 8.213/1991).
- A redação original do artigo 16, §º 2º, da Lei n. 8.213/1991 permitia a concessão da pensão por
morte no caso de falecimento do guardião, mas tal possibilidade foi extinta pela MP n.
1.536/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, e o menor sob guarda judicial deixou de figurar no
rol dos dependentes previdenciários.
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática de
recurso repetitivo, fixou o entendimento de que o menor sob guarda tem direito à pensão por
morte de seu mantenedor, comprovada a dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3ª do
Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do guardião seja posterior à alteração da
legislação previdenciária (Resp n° 1.411.258/RS - publicado em 21/02/2018).
- Ausente a comprovação da dependência econômica doautorem relação aoavôfalecido, é
indevido o benefício.
-Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários de
advogado, majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4º, III, do Código de Processo Civil, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º,
do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
- Apelação provida. Tutela provisória revogada.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6078819-33.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. F.
REPRESENTANTE: JAIR FERNANDES
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE ALBUQUERQUE GONCALVES - SP347289-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6078819-33.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. F.
REPRESENTANTE: JAIR FERNANDES
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE ALBUQUERQUE GONCALVES - SP347289-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em face de sentençaque julgou procedente o pedido de
concessão de pensão por morte e determinou a imediata implantação do benefício.
Nas razões de recurso, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)sustenta o não
preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, porquanto ausente a comprovação
da condição de dependente da parte autora. Contudo, se assim não for considerado, requer a
alteração dos critérios de incidência de correção monetária. Prequestiona a matéria para fins
recursais.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6078819-33.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. F.
REPRESENTANTE: JAIR FERNANDES
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE ALBUQUERQUE GONCALVES - SP347289-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conheço do recurso em razão da satisfação de seus requisitos.
Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de pensão por
morte, previsto nos artigos 74 a 79 da Lei n. 8.213/1991, cujo texto original, alterado diversas
vezes ao longo dos anos, vigora atualmente com a redação dada pela Lei n. 13.846/2019.
No entanto, em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão desse
benefício previdenciário, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do
óbito.
De toda forma, são requisitos para a obtenção de pensão por morte: a condição de dependente e
a qualidade de segurado do falecido.
Segundo o artigo 26, I, da Lei n. 8.213/1991, a concessão do benefício independe do
cumprimento de período de carência, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade
de contribuições recolhidas pelo instituidor, como previsto no artigo 77 da mesma lei.
Quanto à condição de dependente do segurado, o artigo 16 da Lei n. 8.213/1991 estabelece o rol
dos beneficiários, divididos em três classes, e indica as hipóteses em que a dependência
econômica é presumida e aquelas em que esta deverá ser comprovada.
O ponto controvertido refere-se à comprovação da condição de dependente.
Segundo alega, oautorénetodofalecidoe estavasob sua guarda na época do óbito.
A redação original do artigo 16, §º 2º, da Lei n. 8.213/1991 permitia a concessão da pensão por
morte no caso de falecimento do guardião, mas tal possibilidade foi extinta pela MP n.
1.536/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, e o menor sob guarda judicial deixou de ter a
condição de dependente.
Surgiu, então, o debate acerca do aparente conflito entre a norma previdenciária e as disposições
da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), especialmente do previsto no art.
33, § 3º.
Todavia, a controvérsia restou superada, porquanto o Superior Tribunal de Justiça, alterando
posicionamento anterior, fixou o entendimento de que a pensão no caso de guarda é devida, em
julgamento submetido à sistemática de recurso repetitivo, a saber, no Resp n° 1.411.258/RS
(publicado em 21/02/2018).
Foi fixada a seguinte tese:
“O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR
MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS
TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE
O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA
PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA
CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE (9.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.”
No caso, oóbitoocorreu em 14.06.2016.
Oautoré netodofalecido, consoante demonstrado por meio de seus documentos pessoais.
Orequerente era menor à épica do falecimento e demonstrou, com a juntada dorespectivotermode
guarda, que, em 15/12/2004, foientreguesob guarda e responsabilidade doavô, Sr. Plínio
Fernandes Neto.
Não obstante o termo de compromisso e guarda doneto, a dependência econômica desteem
relação aofalecidoavôhá de ser comprovada.
Todavia, na hipótese, não foram produzidas provas suficientes a demonstrar sero
requerentedependenteeconomicamente de seuguardião.
Ademais, o paidoautor, que inclusive é orepresentante legal domenornesta ação, tem o dever
legal de prover o sustento de seufilho.
Note-se que inexiste qualquer indicativo de que ogenitordoautoresteja inválidopara o trabalho ou
destituídodo pátrio poder.
Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do
benefício de pensão por morte.
Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar honorários de advogado, arbitrados em
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal,
conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade,
na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiaria da justiça
gratuita.
Diante do exposto, dou provimento à apelação da autarquia, para julgar improcedente o pedido e
revogo a tutela antecipada.
Informe-se ao INSS, via sistema, para fins de revogação da tutela provisória.
É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Cinge-se a presente controvérsia à possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte
ao neto, sob a guarda do avô, menor, com guarda definitiva homologada em 13/09/2000.
Considerando que o óbito ocorreu em 14.06.016, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
Não há controvérsia, no tocante à qualidade de segurado do falecido e à condição de neto do
autor, com a juntada dotermode guarda nos autos, comprovando que, em 15/12/2004, o menor
foientreguesob guarda e responsabilidade doSr. Plínio Fernandes Neto, cujo óbito ocorreu em
14.06.2016.
Não obstante, ouso divergir, da douta relatoria, no que tange à comprovação da dependência
econômica.
Pois bem, o autor, nascido em 22/07/2003 é filho de Jair Fernandes, sendo neto do falecido.
O segurado era avô paterno do autor e obteve com a avó, sua guarda judicial, em virtude de
decisão judicial proferida aos 24 de novembro de 2004 (fl. 17).
As testemunhas restaram categóricas no sentido de que o autor residiu com o segurado, com
menos de 1 (um) ano de idade até o falecimento do avô, o qual era o único responsável por seu
sustento e educação; que a mãe do menino foi embora e nunca mais voltou e, o pai, por sua vez,
o visitava esporadicamente.
Consoante, bem apontado pelo ilustre Parquet Federal: “ (...) Por outro lado, o fato do apelado ter
passado a residir com o seu genitor após o falecimento do guardião não descaracteriza o direito à
concessão do benefício, vez que comprovada a sua dependência econômica em relação aos
avós, detentores da guarda, desde a concessão desta até o momento do falecimento. Além disso,
os documentos juntados aos autos demonstram que o pai do requerente mantinha residência e
domicílio em local diverso ao do menor (id. 98031634 e id. 98031635), tendo sido pontuado pelas
testemunhas, ainda, que ele raramente visitava o filho (...)”.
Importante salientar, que não há nos autos qualquer notícia acerca de eventual participação do
genitor do autor para a sua mantença, mediante remessa regular de numerário ou mantimentos,
em período anterior ao óbito do Sr. Plínio Fernandes Neto.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB
GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR
TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
I - Resta comprovada a condição de segurado do falecido, uma vez que este era titular do
benefício de aposentadoria por invalidez à época do óbito.
II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o esmaecimento do
poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres, notadamente o de prestar
alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à tutela, já que os requisitos
desta estavam há muito cumpridos.
III - O instituto da tutela - tanto no Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente,
a proteção do menor com patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus
bens, não se justificando, portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei
8.213/91 tenha dado prioridade à proteção social do menor com patrimônio material.
IV - A interpretação adequada a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na atual redação
do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, que
menor tutelado não é apenas o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio
material, cujos pais decaíram implicitamente de seu poder familiar e que não esteja sob guarda
circunstancial.
V - As ora demandantes possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado
instituidor (nascidas em 03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade,
respectivamente, na data do falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos
termos do artigo 79 da Lei n. 8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte
em comento deve ser a data do óbito.
VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006
deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos
do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi
dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei
nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da
Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).
VII - Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a
data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r. Juízo a quo,
nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da
10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.
IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém
devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º,
parágrafo único).
X - Apelação da parte autora provida.
(AC 2012.03.99.040449-3/SP, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, D.E. de
11.12.2014)
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por
morte.
No tocante ao modo de incidência da correção monetária, também não merece guarida o
inconformismo do ente autárquico, visto que sobre os valores em atraso incidirá correção
monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento
final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
.
Ante o exposto, divirjo da douta relatoria, para negar provimento ao recurso do INSS, mantendo,
in totum, a r. sentença.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DOAVÔ. DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. INDEVIDO O BENEFÍCIO.
- Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão da pensão por
morte, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do óbito.
- São requisitos para a obtenção de pensão por morte: a condição de dependente e a qualidade
de segurado do falecido (artigos 74 a 79 da Lei n. 8.213/1991).
- A redação original do artigo 16, §º 2º, da Lei n. 8.213/1991 permitia a concessão da pensão por
morte no caso de falecimento do guardião, mas tal possibilidade foi extinta pela MP n.
1.536/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, e o menor sob guarda judicial deixou de figurar no
rol dos dependentes previdenciários.
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática de
recurso repetitivo, fixou o entendimento de que o menor sob guarda tem direito à pensão por
morte de seu mantenedor, comprovada a dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3ª do
Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do guardião seja posterior à alteração da
legislação previdenciária (Resp n° 1.411.258/RS - publicado em 21/02/2018).
- Ausente a comprovação da dependência econômica doautorem relação aoavôfalecido, é
indevido o benefício.
-Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários de
advogado, majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e
4º, III, do Código de Processo Civil, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º,
do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
- Apelação provida. Tutela provisória revogada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria,
decidiu dar provimento à apelação da autarquia, nos termos do voto da Relatora, que foi
acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Juíza Federal Convocada
Leila Paiva (4º voto). Vencido o Desembargador Federal Batista Gonçalves, que negava
provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no art. 942, caput e § 1º, do CPC,
nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA