PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. TRF3. 0019751-94.2018.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, uma vez que o autor é dependente da falecida guardiã.

A sentença julgou procedente o pedido e, em consequência, condenou a parte ré à implementação e pagamento da pensão por morte. O valor mensal da pensão por morte será de 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (art. 75 da Lei 8.213/91), com todos os seus acréscimos legais, inclusive abono anual, nunca sendo inferior a um salário mínimo (art. 33 da Lei 8.213/91). A data de início do benefício (DIB) corresponderá a 27/01/2016, qual seja, a data do óbito. Concedeu antecipação de tutela. Após o trânsito em julgado, a parte ré pagará as parcelas atrasadas de uma só vez, tendo-se em conta os seguintes parâmetros para os juros e correção. A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94), INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR) e IPCA-E (a partir de 07/2009, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 810 - RE nº 870947, Ministro Luiz Fux). Quanto aos juros de mora, até 30/06/2009, estes devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ. A contar de 01/07/2009, a fixação dos juros moratórios será feita segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 810. Sucumbente, a Autarquia-ré arcará com o pagamento dos honorários advocatícios da parte autora, arbitrados estes, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (conforme a Súmula 111 do STJ), sobre os quais incidirão correção e juros legais. A autarquia, em razão do disposto nas Leis Estaduais n° 4.592/85 e n° 11.608/03, está isenta do pagamento de custas. Todavia, está sujeita ao pagamento de despesas e ao reembolso de eventuais bastos despendidos pela parte vencedora.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, que não foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. Discorre sobre as alterações legislativas que excluíram o menor sob guarda do rol de dependentes de segurados da Previdência Social. Requer a alteração do termo inicial do benefício para a data da citação. Além disso, alega que não foram cumpridos os requisitos para antecipação de tutela.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. É devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8213/1991 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, uma das que se submeteu a modificações de grande relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a regra relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97). Frise-se que as alterações quanto ao valor do benefício constantes na Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014 não foram mantidas por ocasião da conversão em lei, mantendo-se o disposto no parágrafo anterior.

Até o advento da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, a pensão por morte era uma prestação que independia de carência (de um número mínimo de contribuições por parte do segurado), em qualquer hipótese, segundo o então disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91. Tratava-se de uma inovação ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava.

Contudo, após a edição da referida Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

A atual redação do dispositivo referido inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do referido dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Cumpre observar, por fim, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: documentos de identificação da autora, nascida em 08.10.2001; certidão de óbito da guardiã da autora, ocorrido em 27.01.2016, em razão de "disfunção de múltiplos órgãos e sistemas, choque séptico, infecção urinária, insuficiência cardíaca, insuficiência renal aguda" - a falecida foi qualificada como viúva, com 76 anos de idade, residente na R. A, 840, Cohab Beira rio, Cardoso, SP; carteira de vacinação da autora, indicando o nome da guardiã no local destinado à identificação da mãe; termos de guarda e responsabilidade da falecida pela autora, sendo a guarda provisória concedida em 28.06.2004 e a permanente em 23.02.2006; documentos indicando que, após a morte da de cujus, a autora foi entregue a uma família acolhedora; comunicado de decisão que indeferiu o pedido administrativo, formulado em 31.03.2016.

O INSS trouxe aos autos extratos do sistema Dataprev, verificando-se que a falecida recebeu aposentadoria por invalidez previdenciária de 01.01.1983 até o óbito.

O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou documentos extraídos de ação de destituição do poder familiar movida pela Instituição contra a mãe biológica da autora, após o falecimento da guardiã. Consta na inicial de tal ação que a genitora da autora não foi localizada. Em estudo psicossocial realizado ainda enquanto a guardiã era viva, relatou-se que ela perdeu os três filhos, ainda pequenos, em um acidente automobilístico, e então passou a cuidar de crianças. Tinha sob sua responsabilidade a autora, que lhe foi entregue na porta da maternidade, ainda recém-nascida, e outro menor, de quem cuidava desde que tinha um ano e nove meses de idade. Mencionou-se que, em razão de dificuldades de relacionamento com a autora, a guardiã procurou o Conselho Tutelar, que determinou o acolhimento institucional da adolescente de agosto a setembro de 2013, no município de São Paulo. Após, ambas retornaram à cidade de Cardoso, onde a falecida possuía moradia própria e parentes. A psicóloga registrou que havia reciprocidade emocional entre autora e falecida, sendo a de cujus sua única figura parental de referência. Em outro estudo social, a autora declarou desconhecer a mãe biológica. O último relato social indica que a autora e a falecida tinham passado a conviver em harmonia. A ação foi julgada procedente, decretando-se a destituição do poder familiar da genitora da autora.

A falecida recebia aposentadoria por invalidez por ocasião da morte. Assim, não se cogitava que não ostentasse a qualidade de segurada.

De outro lado, a autora estava sob a guarda da autora desde 28.06.2004, e os elementos trazidos aos autos indicam que estava sob seus cuidados mesmo antes, desde o nascimento.

Nessa esteira, o § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda.

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, originada de Medida Provisória, diversas vezes reeditada, alterou a redação do art. 16, § 2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Em que pese a alteração legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, §3º, VI, da Magna Carta.

Verifica-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

De se observar, ademais, a similitude entre os institutos da tutela e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

Sobre o assunto, confira-se:

A possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/97.

No caso dos autos, o conjunto probatório indica que a falecida era realmente a responsável pelos cuidados com a autora, que a tratava como mãe. A mãe da requerente é pessoa de paradeiro desconhecido, sendo-lhe destituído o poder familiar por meio de ação proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Após o óbito da guardiã, a autora passou a estar sob os cuidados de uma família acolhedora.

Enfim, tudo indica que a autora realmente era cuidada pela guardiã.

Ora, nessas circunstâncias, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, o direito que persegue o requerente merece ser reconhecido.

Considerando que a guardiã da autora faleceu em 27.01.2016 e que foi formulado requerimento administrativo em 31.03.2016, devem ser aplicadas as regras da Lei de Benefícios segundo a redação vigente por ocasião do óbito. Assim, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito, eis que o pedido foi formulado dentro do prazo de noventa dias.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Por essas razões, nego provimento ao apelo da Autarquia. Mantenho a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.