Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5104384-50.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
10/07/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/07/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO SOB A GUARDA JUDICIAL DO AVÔ.
QUALIDADE DE SEGURADO. O DE CUJUS ERA TITULAR DE APOSENTADORIA POR
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA
CORREÇÃO MONETÁRIA.
- O óbito de José dos Santos, ocorrido em 09 de janeiro de 2015, está comprovado pela
respectiva Certidão.
- Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que ele
era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB
42/128668894-6), desde 10 de julho de 2003, cuja cessação decorreu de seu falecimento.
- A Certidão de Nascimento faz prova de que o autor, nascido em 05/09/2004, é neto do falecido
segurado. Ademais, depreende-se do termo de guarda definitivo, expedido pelo Juízo de Direito
da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Viradouro – SP, nos autos de processo nº
12/2001, ter sido o autor posto sob a guarda do falecido avô, desde 14 de fevereiro de 2003.
- Nos presentes autos, em audiência realizada em 18 de agosto de 2016, foram colhidos os
depoimentos de duas testemunhas, através de mídia audiovisual, os quais revelam que o autor
dependia exclusivamente do falecido avô. A testemunha Luiz Antonio Baquete afirmou ter sido
vizinho do de cujus, desde 1980, tendo vivenciado que, logo ao nascer, o autor foi deixado com o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
avô, com quem residia na mesma casa e recebia a assistência material para sua sobrevivência,
enquanto a genitora tomou rumo ignorado.
- A testemunha Maria Regina Guinzeline Pulze asseverou que ninguém sabe do paradeiro dos
genitores do postulante. Acrescentou que a genitora, após ter deixado o filho com os avós, logo
após o nascimento, tomou rumo ignorado, razão por que este dependia do falecido segurado, que
era aposentado e, consequentemente, lhe ministrava os recursos necessários para prover o seu
sustento.
- Comprovada a dependência econômica em relação ao avô, o neto faz jus ao benefício de
pensão por morte, uma vez que os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu
campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma
hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição
Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedente do Colendo Superior Tribunal de
Justiça (REsp 1.411.258/RS).
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em
conformidade ao disposto no artigo 74, II da Lei de Benefícios, com a redação vigente ao tempo
do decesso.
- Considerando a data do ajuizamento da demanda, resta afastada a prescrição quinquenal
suscitada pelo INSS.
- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código
de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na
ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão
de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº
11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS provida parcialmente.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104384-50.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HUGO DANIEL LAZARIN - SP350769-N
APELADO: PIERRE GILBERT DOS SANTOS
REPRESENTANTE: MARIA HELENA FORGIA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO CALOR CARDOSO - SP181671-N,
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104384-50.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HUGO DANIEL LAZARIN - SP350769-N
APELADO: P.G.S.
REPRESENTANTE: MARIA HELENA FORGIA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO CALOR CARDOSO - SP181671-N,
R E L A T Ó R I O
Trata-se apelação interposta em ação ajuizada por P.G.S. em face do INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, na condição de neto
sob a guarda de avô, este falecido em 09 de janeiro de 2015.
A r. sentença recorrida julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à
concessão do benefício vindicado, acrescido dos consectários legais. Por fim, concedeu a tutela
de urgência e determinou a implantação do benefício (id 10383245 – p. 1/5).
Em suas razões recursais, pugna o INSS pela reforma do decisum, com o decreto de
improcedência do pleito, ao argumento de inexistir previsão legal a legitimar a concessão de
pensão por morte, na condição de menor sob a guarda do avô. Subsidiariamente, insurge-se
quanto aos critérios referentes aos consectários legais. Suscita, por fim, o prequestionamento
legal para efeito de interposição de recursos (id 10383290 – p. 1/10).
Contrarrazões (id 10383310 – p. 1/4).
Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.
O Ministério Público Federal absteve-se de se manifestar sobre o mérito.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104384-50.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HUGO DANIEL LAZARIN - SP350769-N
APELADO: P.G.S.
REPRESENTANTE: MARIA HELENA FORGIA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO CALOR CARDOSO - SP181671-N,
V O T O
Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo
ao exame da matéria objeto de devolução.
DA PENSÃO POR MORTE
O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a
Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de
agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a
concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o
valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da
aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais,
cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).
A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o
benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.
A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:
"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, nos termos da lei a:
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no § 2º."
A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de
1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão
por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado,
em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.
Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é
necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da
Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da
supracitada lei.
A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:
"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido
pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão
previdenciariamente cobertos."
(Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).
Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve
todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina
denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art.
15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses
tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze)
meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela
percepção de seguro-desemprego.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.
Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido
pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o
cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou
inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a
dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21
(vinte e um) anos ou inválido.
De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados
aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.
DO CASO DOS AUTOS
O óbito de José dos Santos, ocorrido em 09 de janeiro de 2015, está comprovado pela respectiva
Certidão (id 10382986 – p. 1).
Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que ele era
titular do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/128668894-
6), desde 10 de julho de 2003, cuja cessação decorreu de seu falecimento (id. 210383004 – p. 1).
A Certidão de Nascimento faz prova de que o autor, nascido em 05/09/2004, é neto do falecido
segurado (id 10382983 – p. 2). Ademais, depreende-se do termo de guarda definitivo, expedido
pelo Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Viradouro – SP, nos
autos de processo nº 12/2001, ter sido o autor posto sob a guarda do falecido avô, desde 14 de
fevereiro de 2003 (id 10382996 – p. 1).
Nos presentes autos, em audiência realizada em 18 de agosto de 2016, foram colhidos os
depoimentos de duas testemunhas, através de mídia audiovisual, os quais revelam que o autor
dependia exclusivamente do falecido avô. Com efeito, a testemunha Luiz Antonio Baquete
afirmou ter sido vizinho do de cujus, desde 1980, tendo vivenciado que, logo ao nascer, o autor foi
deixado com o avô, com quem residia na mesma casa e recebia a assistência material para sua
sobrevivência, enquanto a genitora tomou rumo ignorado.
A testemunha Maria Regina Guinzeline Pulze asseverou que ninguém sabe do paradeiro dos
genitores do postulante. Acrescentou que a genitora, após ter deixado o filho com os avós, logo
após o nascimento, tomou rumo ignorado, razão por que este dependia do falecido segurado, que
era aposentado e, consequentemente, lhe ministrava os recursos necessários para prover o seu
sustento.
Dentro desse quadro, tenho que restou comprovada a dependência econômica do autor em
relação ao falecido guardião.
Assinale-se, ademais, que, de acordo com o julgamento do REsp 1.411.258/RS, Relator Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática de recurso repetitivo, referente ao TEMA 732,
publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21/02/2018, restou firmada a seguinte tese:
"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu
mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto
da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência
da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão
na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à
Legislação Previdenciária".
Confira-se a íntegra do v. aresto exarado no âmbito do C. STJ:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA
RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU
MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES
PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE
RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E
PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO
PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI
8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO
PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento
de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla
fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à
preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob
guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses,
a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes
julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE
718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe
1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta
razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente
infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em
princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da
Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez
que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da
mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família,
mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao
adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao
legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas,
bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou
adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda
da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o
substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico,
um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e
prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a
reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins
previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe
2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no
REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp.
1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT,
Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja
teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da
cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em
situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais
pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no
panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado
do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem
desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua
alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua
dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária,
combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia
direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior
concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou
silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por
morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a
eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos
constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR
SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO
SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO
ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO
INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA
1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA
QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
(8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido".
(STJ, Primeira Seção, REsp 1.411.258 - RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe
21/02/2018).
Em face de todo o explanado, o postulante faz jus ao benefício de pensão por morte.
CONSECTÁRIOS
TERMO INICIAL
O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a
nova redação vigente ao tempo do óbito, dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997,
seria o da data do óbito, caso requerido até trinta dias após a sua ocorrência, ou na data em que
fosse pleiteado, se transcorrido este prazo.
Na hipótese dos autos, tendo sido requerido o benefício após o lapso temporal de trinta dias (id
10383000 – p. 1/2), o dies a quo deve ser mantido na data do requerimento administrativo, pois
foi o momento em que a Autarquia Previdenciária tomou conhecimento do pedido da parte autora
e se recusou a conceder o benefício.
Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 01/12/2015 resta afastada a prescrição quinquenal
suscitada pelo INSS.
Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas
por força da antecipação da tutela.
JUROS DE MORA
Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código
de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na
ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão
de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº
11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
PREQUESTIONAMENTO
Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu
qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto
Autárquico.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, apenas para ajustar a sentença
recorrida aos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária. Os honorários
advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da
fundamentação. Mantenho a tutela concedida.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO SOB A GUARDA JUDICIAL DO AVÔ.
QUALIDADE DE SEGURADO. O DE CUJUS ERA TITULAR DE APOSENTADORIA POR
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA
CORREÇÃO MONETÁRIA.
- O óbito de José dos Santos, ocorrido em 09 de janeiro de 2015, está comprovado pela
respectiva Certidão.
- Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que ele
era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB
42/128668894-6), desde 10 de julho de 2003, cuja cessação decorreu de seu falecimento.
- A Certidão de Nascimento faz prova de que o autor, nascido em 05/09/2004, é neto do falecido
segurado. Ademais, depreende-se do termo de guarda definitivo, expedido pelo Juízo de Direito
da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Viradouro – SP, nos autos de processo nº
12/2001, ter sido o autor posto sob a guarda do falecido avô, desde 14 de fevereiro de 2003.
- Nos presentes autos, em audiência realizada em 18 de agosto de 2016, foram colhidos os
depoimentos de duas testemunhas, através de mídia audiovisual, os quais revelam que o autor
dependia exclusivamente do falecido avô. A testemunha Luiz Antonio Baquete afirmou ter sido
vizinho do de cujus, desde 1980, tendo vivenciado que, logo ao nascer, o autor foi deixado com o
avô, com quem residia na mesma casa e recebia a assistência material para sua sobrevivência,
enquanto a genitora tomou rumo ignorado.
- A testemunha Maria Regina Guinzeline Pulze asseverou que ninguém sabe do paradeiro dos
genitores do postulante. Acrescentou que a genitora, após ter deixado o filho com os avós, logo
após o nascimento, tomou rumo ignorado, razão por que este dependia do falecido segurado, que
era aposentado e, consequentemente, lhe ministrava os recursos necessários para prover o seu
sustento.
- Comprovada a dependência econômica em relação ao avô, o neto faz jus ao benefício de
pensão por morte, uma vez que os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu
campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma
hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição
Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedente do Colendo Superior Tribunal de
Justiça (REsp 1.411.258/RS).
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em
conformidade ao disposto no artigo 74, II da Lei de Benefícios, com a redação vigente ao tempo
do decesso.
- Considerando a data do ajuizamento da demanda, resta afastada a prescrição quinquenal
suscitada pelo INSS.
- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código
de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na
ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão
de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº
11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS provida parcialmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA