Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5012662-34.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
02/05/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MENOR SOB GUARDA. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois
requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
2. O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob
guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter
em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de
dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de
dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso
do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do
menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao
Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos
filhos (artigo 1.697 do CC).
3. Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria
excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a
ele inerentes - é irrenunciável.
4. No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que o falecido
era beneficiário de aposentadoria por invalidez desde 29/01/2002, conforme extrato do sistema
CNIS/DATAPREV.
5. Em relação à dependência econômica, observa-se que os autores se encontravam sob a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
guarda judicial do segurado falecido, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de
guarda e responsabilidade acostado aos autos emitido em 18/07/2014 e transferido o irmão dos
menores Yago Ozano de Souza. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a
redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de
dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor tutelado"
constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149, Rel. Des.
Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº 770822, Rel.
Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº 1293531, Rel.
Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC 1203841, Rel. Juiz
Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI 477107, Rel. Juiz Fed.
Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº 1088219, Rel. Juiz Conv.
Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº 2003.61.09.003452-3, Rel
Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
6. Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de
nascimento dos autores com registros em 20/01/2007 e 30/07/2001, com genitor desconhecido,
termo de guarda de menor emitido em 18/07/2014, tendo como guardião seu avô, certidão de
óbito da mãe dos autores ocorrido em 02/03/2014 e seguro de vida em nome dos autores,
ademais as testemunhas arroladas comprovam o alegado.
7. Assim, evidencia-se a dependência econômica dos demandantes em relação a seu guardião,
na medida em que residia com o mesmo e este prestava assistência financeira e emocional.
8. Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito dos autores ao beneficio
de pensão por morte a partir do óbito (23/11/2017), conforme determinado pelo juiz sentenciante.
9. Apelação parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012662-34.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ICARO OZANO DE SOUZA, Y. O. D. S.
REPRESENTANTE: YAGO OZANO DE SOUZA
Advogados do(a) APELADO: DIRLEIA PALMA GOMES - SP372846-A, FERNANDO VIGGIANO -
SP351858-A, MARIA CAMILA TEIXEIRA MALTESI - SP278205-A,
Advogados do(a) APELADO: DIRLEIA PALMA GOMES - SP372846-A, FERNANDO VIGGIANO -
SP351858-A, MARIA CAMILA TEIXEIRA MALTESI - SP278205-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012662-34.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ICARO OZANO DE SOUZA, Y. O. D. S.
REPRESENTANTE: YAGO OZANO DE SOUZA
Advogados do(a) APELADO: DIRLEIA PALMA GOMES - SP372846-A, FERNANDO VIGGIANO -
SP351858-A, MARIA CAMILA TEIXEIRA MALTESI - SP278205-A,
Advogados do(a) APELADO: DIRLEIA PALMA GOMES - SP372846-A, FERNANDO VIGGIANO -
SP351858-A, MARIA CAMILA TEIXEIRA MALTESI - SP278205-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do óbito
de seu avô e guardião.
A r. sentença julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS a conceder aos autores o
benefício de pensão por morte, a partir do óbito (23/11/2017), no valor de cem por cento da
aposentadoria que o segurado recebia, as parcelas vencidas serão acrescidas de correção
monetária e juros de mora. Condenou ainda o INSS ao pagamento dos honorários de advogado
fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença. Isento de custas. Por fim
manteve a tutela concedida.
Dispensado o reexame necessário.
O INSS interpôs apelação arguindo que o menor sob guarda, foi excluído do rol de dependentes
previdenciários desde a edição da Lei nº 9.528/97, alega ainda ausência de dependência.
Subsidiariamente requer a incidência da Lei 11.960/09.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Órgão do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012662-34.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ICARO OZANO DE SOUZA, Y. O. D. S.
REPRESENTANTE: YAGO OZANO DE SOUZA
Advogados do(a) APELADO: DIRLEIA PALMA GOMES - SP372846-A, FERNANDO VIGGIANO -
SP351858-A, MARIA CAMILA TEIXEIRA MALTESI - SP278205-A,
Advogados do(a) APELADO: DIRLEIA PALMA GOMES - SP372846-A, FERNANDO VIGGIANO -
SP351858-A, MARIA CAMILA TEIXEIRA MALTESI - SP278205-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular,
motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação
(art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e
inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011
do Código de Processo Civil.
Objetiva a parte autora a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu
guardião e avô, LUIZ OZANO DE SOUZA, ocorrido em 23/11/2017, conforme faz prova a certidão
de óbito.
Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois
requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
Assim, em obediência ao princípio do tempus regit actum, deve-se analisar o benefício
proveniente do falecimento de seu pai, pela legislação em vigor à época do óbito, no caso, a Lei
nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 13.135, publicada em 17/06/2015.
Há aqui que se ponderar a proteção constitucional conferida tanto às crianças e aos
adolescentes, quanto à Seguridade Social.
O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda,
inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista
o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no
âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica
em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda,
deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua
assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de
representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).
Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria
excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a
ele inerentes - é irrenunciável.
Neste sentido, confira-se:
"DIREITO CIVIL. PÁTRIO PODER. DEVER IRRENUNCIÁVEL E INDELEGÁVEL. DESTITUIÇÃO.
CONSENTIMENTO DA MÃE. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ART. 392 DO
CÓDIGO CIVIL. CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR.
ADOÇÃO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. INTERESSES DO
MENOR. ORIENTAÇÃO DA TURMA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O pátrio poder, por ser "um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoas e
bens dos filhos menores" é irrenunciável e indelegável. Em outras palavras, por se tratar de ônus,
não pode ser objeto de renúncia. II - As hipóteses de extinção do pátrio poder estão previstas no
art. 392 do Código Civil e as de destituição no 395, sendo certo que são estas exaustivas, a
dependerem de procedimento próprio, previsto nos arts. 155/163 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, consoante dispõe o art. 24 do mesmo diploma. III - A entrega do filho pela mãe pode
ensejar futura adoção (art. 45 do Estatuto), e, conseqüentemente, a extinção do pátrio poder, mas
jamais pode constituir causa para a sua destituição, sabido, ademais, que "a falta ou a carência
de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio
poder" (art. 23 do mesmo diploma) IV - Na linha de precedente desta Corte, "a legislação que
dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção
que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua
exegese". V - Situação de fato consolidada enseja o provimento do recurso a fim de que
prevaleçam os superiores interesses do menor" (STJ, 4ª Turma, REsp 158920, relator Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.05.1999)
No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que o falecido era
beneficiário de aposentadoria por invalidez desde 29/01/2002, conforme extrato do sistema
CNIS/DATAPREV.
Em relação à dependência econômica, observa-se que os autores se encontravam sob a guarda
judicial do segurado falecido, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de guarda e
responsabilidade acostado aos autos emitido em 18/07/2014 e transferido o irmão dos menores
Yago Ozano de Souza. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação
dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de dependentes, tem
se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor tutelado" constante do referido
dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149, Rel. Des. Fed. Sergio
Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº 770822, Rel. Juiz Fed.
Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº 1293531, Rel. Des. Fed.
Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC 1203841, Rel. Juiz Fed. Conv.
Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI 477107, Rel. Juiz Fed. Conv.
Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº 1088219, Rel. Juiz Conv. Fernando
Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº 2003.61.09.003452-3, Rel Des. Fed.
Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de
nascimento dos autores com registros em 20/01/2007 e 30/07/2001, com genitor desconhecido,
termo de guarda de menor emitido em 18/07/2014, tendo como guardião seu avô, certidão de
óbito da mãe dos autores ocorrido em 02/03/2014 e seguro de vida em nome dos autores,
ademais as testemunhas arroladas comprovam o alegado.
Assim, evidencia-se a dependência econômica dos demandantes em relação a seu guardião, na
medida em que residia com o mesmo e este prestava assistência financeira e emocional.
Impõe-se, por isso, a procedência do pedido.
Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito dos autores ao beneficio de
pensão por morte a partir do óbito (23/11/2017), conforme determinado pelo juiz sentenciante.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos
pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à
época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores
eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao
mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da
Lei 8.742/1993).
Ante ao exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para esclarecer a incidência da
correção monetária e dos juros de mora, mantendo no mais, a r. sentença proferida nos termos
acima expostos.
É COMO VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MENOR SOB GUARDA. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois
requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
2. O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob
guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter
em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de
dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de
dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso
do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do
menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao
Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos
filhos (artigo 1.697 do CC).
3. Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria
excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a
ele inerentes - é irrenunciável.
4. No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que o falecido
era beneficiário de aposentadoria por invalidez desde 29/01/2002, conforme extrato do sistema
CNIS/DATAPREV.
5. Em relação à dependência econômica, observa-se que os autores se encontravam sob a
guarda judicial do segurado falecido, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de
guarda e responsabilidade acostado aos autos emitido em 18/07/2014 e transferido o irmão dos
menores Yago Ozano de Souza. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a
redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de
dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor tutelado"
constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149, Rel. Des.
Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº 770822, Rel.
Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº 1293531, Rel.
Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC 1203841, Rel. Juiz
Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI 477107, Rel. Juiz Fed.
Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº 1088219, Rel. Juiz Conv.
Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº 2003.61.09.003452-3, Rel
Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
6. Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de
nascimento dos autores com registros em 20/01/2007 e 30/07/2001, com genitor desconhecido,
termo de guarda de menor emitido em 18/07/2014, tendo como guardião seu avô, certidão de
óbito da mãe dos autores ocorrido em 02/03/2014 e seguro de vida em nome dos autores,
ademais as testemunhas arroladas comprovam o alegado.
7. Assim, evidencia-se a dependência econômica dos demandantes em relação a seu guardião,
na medida em que residia com o mesmo e este prestava assistência financeira e emocional.
8. Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito dos autores ao beneficio
de pensão por morte a partir do óbito (23/11/2017), conforme determinado pelo juiz sentenciante.
9. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA