PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE E PERIGOSA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que, em ação previdenciária, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC de 2015, em relação ao pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 21.03.1980 a 28.04.1995, e julgou parcialmente procedentes os pedidos remanescentes, para declarar a especialidade do labor desempenhado pelo autor no interregno de 29.04.1995 a 06.03.1997, condenando o réu a revisar a renda mensal de sua aposentadoria por tempo de contribuição. Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da presente ação, deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos de mora nos termos do Manual de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Ante a sucumbência recíproca, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação até a sentença, e o autor foi condenado a arcar com honorários advocatícios equivalentes a 5% do valor da causa, observados os termos do artigo 98, § 3º, do CPC de 2015.

Em suas razões recursais, requer o autor o reconhecimento da especialidade das funções desenvolvidas também no lapso de 06.03.1997 a 04.11.2005, argumentando que o laudo pericial judicial atestou a exposição a agentes químicos nocivos.

Por sua vez, alega a Autarquia que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, ressaltando que o enquadramento por categoria profissional depende de previsão nos decretos regulamentares. Assevera que o uso de EPI elide a ação dos agentes nocivos eventualmente existentes no ambiente de trabalho. Subsidiariamente, requer seja a correção monetária calculada na forma da Lei nº 11.960/2009, bem como seja a verba honorária fixada em 10% do valor da causa. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com a apresentação de contrarrazões somente pela parte autora, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Recebo as apelações da parte autora e do INSS, na forma do artigo 1.011 do CPC de 2015.

Da remessa oficial tida por interposta.

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Busca o autor, nascido em 30.07.1955, o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 29.04.1995 a 04.11.2005, com a consequente conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Assim, de rigor o reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 04.11.2005, no qual o autor laborou junto à Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, estando exposto a agentes químicos como fertilizantes, enxofre, poeiras, carvão e líquidos combustíveis, consoante constatado pela perícia judicial (fl. 105/241) e atestado nos PPPs de fl. 11/12.

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu suas atividades e funções.

Desse modo, ante a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e outros agentes químicos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99, inclusive o risco à integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão, reconheço o exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 04.11.2005.

Saliento que, nos termos do §2º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente agentes químicos, biológicos, etc., pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal ressaltou no julgado acima que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos. Frise-se que in casu, o expert afirmou que os EPIs fornecidos somente minimizavam a exposição aos agentes agressivos, porém não os eliminava.

Assim, computados os períodos de atividade especial reconhecidos judicial e administrativamente (fl. 40), o autor atinge 25 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da conversão do benefício na data do requerimento administrativo (04.11.2005), momento em que havia cumprido os requisitos à jubilação da aposentadoria especial. Com efeito, à época da DER, a Autarquia já tinha conhecimento acerca das atividades especiais exercidas pela autora, tendo sido apresentado, em sede administrativa, os PPPs comprobatórios do labor insalubre (fl. 11/12). Ademais, como cediço, cabe ao INSS conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários.

Ajuizada a presente ação em 31.03.2014 (fl. 02), restam prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 31.03.2009.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Mantida a verba honorária na forma estabelecida na sentença, uma vez que há recurso de ambas as partes.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a insalubridade do labor desempenhado também no período de 06.03.1997 a 04.11.2005, totalizando 25 anos, 08 meses e 14 dias de atividade exclusivamente sob condições especiais até 04.11.2005. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial em 04.11.2005, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, observada a prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 31.03.2009 e compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/118.355.341-0).

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARCOS RODRIGUES NALIN, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 03.09.2005, em substituição à Aposentadoria por Tempo de Serviço NB 42/118.355.341-0, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.