PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que objetivava o reconhecimento de atividades exercidas sob condições especiais para fins de concessão de aposentadoria especial. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.12.1982 a 09.07.1983, 21.09.1983 a 03.12.1983, 18.01.1984 a 09.02.1995, e 10.07.1995 a 02.05.2010, com a consequente concessão de aposentadoria especial desde 01.06.2008 (data do requerimento administrativo).

Sem contrarrazões de apelação do INSS (fl. 283), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Insta consignar, primeiramente que a esfera administrativa já reconheceu a especialidade do período de 10.07.1995 a 30.04.2008, conforme contagem administrativa de fls. 184/185.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto ao período de 01.12.1982 a 09.07.1983, em que o autor laborou como ajudante na empresa Pedras Rebouças Ltda, conforme CTPS de fls. 35, não restou provada a especialidade de sua atividade por enquadramento à categoria profissional, pois, embora especifique, na inicial, que sua função era a de "ajudante geral, em pedreiras com exposição a explosivos e cavações de túneis ou ao céu aberto", não trouxe aos autos nenhum tipo de documento hábil a comprovar que, efetivamente, realizava tais atividades como ajudante.

Quanto ao intervalo de 21.09.1983 a 03.12.1983, em que laborou como servente de pedreiro, conforme CTPS de fl. 35, de igual forma, não há a possibilidade de enquadramento de atividade especial por categoria profissional, pois tal função não se encontra prevista em nenhum dos códigos constantes nos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79. Ademais, também não trouxe aos autos PPP, laudo técnico ou formulário que comprovem a exposição a agentes nocivos.

Por outro lado, relativamente ao período de 01.01.1985 a 09.02.1995, em que pese não haver a expressão "eletricista" na CTPS de fl. 35, restou comprovado, pelo PPP de fls. 65/66, ser esta a função do autor em tal intervalo, tendo em vista a descrição do cargo lá constante. Assim, de rigor reconhecer a especialidade em tal período por enquadramento na categoria profissional prevista no código 2.1.1 do Decreto nº 53.831/64.

Finalmente, quanto ao intervalo de 01.05.2008 a 01.06.2010, o PPP de fls. 293/294 comprova exposição do autor a ruído de 92,5 dB, limite muito superior ao legalmente admitido para a época, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tal período.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Portanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial, o autor totaliza 23 anos e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 01.06.2008, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial a partir de tal data.

Considerando tais fatos, e tendo em vista que o autor continuou trabalhando na mesma empresa, e sujeito ao mesmo risco, conforme se verifica no PPP de fls. 293/294, constata-se que completou 25 anos e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 01.06.2010, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 02.08.2011, data da citação (fl. 195), já que à época do requerimento administrativo (01.06.2008 - fl. 55), o autor não havia preenchido os requisitos legais.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 06.05.2010 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para julgar parcialmente procedente o pedido, e declarar que ele completou 25 anos e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 01.06.2010, condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 02.08.2011, data da citação. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da presente decisão. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se as recebidas na esfera administrativa a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora DOMINGOS FORTUNATO PEREIRA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantada a APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 02.08.2011, em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42.159.587.728-0 - DIB: 23.02.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença, compensando-se as parcelas recebidas na esfera administrativa.

É o voto.