PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO. TEMA 526 STF. CONDENAÇÃO HONORÁRIOS.<br> <br>1. A relação entre a parte autora e o d...

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): 

DA PENSÃO POR MORTE.

Dispõe a Lei n. 8.213, de 24-07-1991:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;                     (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;                  (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;               (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)          (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;                    (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;                   (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento;                (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)       (Vigência)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;     (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência)

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida.                   (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.                    (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)    (Vide ADIN 4878)      (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

§ 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.                       (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.              (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.             (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis.                (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;                   (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente;                      (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente;(Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:                (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)                (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;              (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste;                (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015)

I - do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes;                      (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes;                  (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;             (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.            (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado.              (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)

§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:                 (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)       (Vigência)

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou                  (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)            (Vigência)

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito.              (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)            (Vigência)

§ 1oPerde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado.               (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 1º Perde o direito à pensão por morte o condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis.              (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2oPerde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.               (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 3º                  (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)        (Vigência)

§ 3º Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário.                 (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 4º Julgada improcedente a ação prevista no § 3º, o valor retido, corrigido pelos índices legais de reajustamento, será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios.                    (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 4º Nas ações em que o INSS for parte, este poderá proceder de ofício à habilitação excepcional da referida pensão, apenas para efeitos de rateio, descontando-se os valores referentes a esta habilitação das demais cotas, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário.               (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 5º Julgada improcedente a ação prevista no § 3º ou § 4º deste artigo, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios.                 (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Em qualquer caso, fica assegurada ao INSS a cobrança dos valores indevidamente pagos em função de nova habilitação.               (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.           (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

§ 3º Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, a pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício.                  (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 3º Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, a pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício.                 (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.         (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.            (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2oO direito à percepção de cada cota individual cessará:             (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará:    (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

I - pela morte do pensionista;              (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;              (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

II - para filho, pessoa a ele equiparada ou irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência;               (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)   

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;                (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)           (Vigência)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;       (Redação dada pela Lei nº 13.183, de 2015)          (Vigência)

III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.                  (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III -para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência mental, pelo levantamento da interdição; e                  (Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014)          (Vigência)

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;                (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

IV -pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º.           (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)          (Vigência)

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento;             (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)          (Vigência)

V - para cônjuge ou companheiro:           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”;           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;          (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;          (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;          (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

VI - pela perda do direito, na forma do § 1º do art. 74 desta Lei.    (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2o-A.Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea “a” ou os prazos previstos na alínea “c”, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2o-B.Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea “c” do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento.           (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.       (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4ºA parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.           (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 4o(Revogado).          (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 5º O tempo de duração da pensão por morte devida ao cônjuge, companheiro ou companheira, inclusive na hipótese de que trata o § 2º do art. 76, será calculado de acordo com sua expectativa de sobrevida no momento do óbito do instituidor segurado, conforme tabela abaixo:          (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)       (Vigência)

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

(...).

§ 5oO tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais de que tratam as alíneas “b” e “c” do inciso V do § 2o.          (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 6º O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.              (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

§ 7º Se houver fundados indícios de autoria, coautoria ou participação de dependente, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis, em homicídio, ou em tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, será possível a suspensão provisória de sua parte no benefício de pensão por morte, mediante processo administrativo próprio, respeitados a ampla defesa e o contraditório, e serão devidas, em caso de absolvição, todas as parcelas corrigidas desde a data da suspensão, bem como a reativação imediata do benefício.                (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019).”

Consoante se pode extrair das normas que compõem a sua disciplina normativa, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer.

São requisitos cumulativos, sendo necessária a sua comprovação, o óbito do segurado ou a sua morte presumida, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência econômica – das pessoas designadas na lei como beneficiárias – em relação ao de cujus.

Deve ser observado, quanto à vigência da lei, o que está enunciado na Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. ”

De igual importância é a observância do entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na Súmula n. 416: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”

Por fim, é oportuno trazer à luz o conceito de união estável contido na norma do artigo 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/99, com suas alterações: “Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o disposto no § 1º do art. 1.723 da Lei n. 10.406, de 2002 – Código Civil, desde que comprovado o vínculo na forma estabelecida no § 3º do art. 22.       (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020). ”

Feitas essas breves considerações, passa-se ao exame do caso concreto.

DO CASO CONCRETO.

A questão controvertida nos autos versa sobre a comprovação da união estável entre o de cujus e a parte autora, bem como sobre a possibilidade de rateio entre a esposa e a companheira.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento que a lei não impõe meio de prova para a comprovação da relação conjugal, não se exigindo o início de prova material e sendo suficiente para provar a união estável a prova unicamente testemunhal.

Porém, no caso dos autos, a relação entre a parte autora e o de cujus se trata de concubinato e não de união estável.

Restou comprovado nos autos, pelos documentos apresentados e pelos depoimentos das testemunhas, que o falecido mantinha relação amorosa com as duas partes e de forma simultânea. Considerando que o falecido era casado civilmente com a Sr. Geni Maria Teixeira desde 1973, nunca tendo se separado de fato desta, restou evidente que a relação que ele mantinha com a parte autora, a Sr. Maria Jose Ferreira, tratava-se de uma relação extraconjugal, caracterizando um concubinato.

O Código de Processo Civil assim dispõe:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Art. 1.521. Não podem casar:

(...)

VI - as pessoas casadas”

Assim, a união estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o §1º do artigo 1.723 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002).

Sobre a possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários, no Tema 526, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de RE 883168, com repercussão geral, fixou a seguinte Tese:

“É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável”.

Assim, conforme decidido pela Corte Suprema, no Tema n° 526, é impossível o rateio da pensão por morte entre a concubina e a viúva.

É cabível, portanto, a reforma da sentença que reconheceu a união estável entre o falecido e a parte autora. Logo, o rateio da pensão por morte concedido a parte autora deve ser cessada, devendo a corré receber o valor integral a que tem direito.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação do INSS.

Por tais razões, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, §§2° e 3°, do Código de Processo Civil, considerando a natureza e complexidade da condenação, contudo, suspendo a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita

É como voto.