PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. POSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RADIAÇÃO IONIZAN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e não conhecer em parte o apelo do réu e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações das partes interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer que a parte autora, no período de 29.04.1995 a 05.03.1997, exerceu atividades sob condições especiais. Diante da sucumbência mínima do réu, condenou-se a parte autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), devidamente atualizados.

Em suas razões recursais, busca o autor o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 06.03.1997 a 30.11.2000, 01.01.2001 a 31.05.2002 e 01.07.2002 a 31.10.2013, por exposição a agentes nocivos quando do exercício da atividade de cirurgião dentista, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial. Outrossim, requer a inversão do ônus sucumbencial para que o réu seja condenado ao pagamento de honorários advocatícios em percentual de 10% a 20% do valor da condenação. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, o réu insurge-se contra o reconhecimento, como especiais, dos períodos delimitados na sentença, argumentando, em síntese, que o profissional autônomo presta serviço em caráter eventual, não permanente, nem habitual. Ademais, defende que tais profissionais autônomos não contribuem para o financiamento de aposentadoria especial, não podendo fazer jus ao referido benefício, tampouco têm direito a conversão de tempo especial em comum. Subsidiariamente, requer que a atualização monetária e os juros obedeçam aos índices aplicados à caderneta de poupança, na forma da Lei 11.960/2009.

Com apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 167/186), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.06.1960 (fl. 21), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais no período de 29.04.1995 a 30.11.2000, 01.01.2001 a 31.05.2002 e 01.07.2002 a 31.10.2013. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (28.11.2013 - fl. 02 da mídia digital).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 01.07.1983 a 30.04.1984, 01.05.1984 a 31.01.1985, 01.02.1985 a 31.08.1989, 01.09.1989 a 30.09.1989, 01.10.1989 a 30.11.1993, 01.01.1994 a 31.07.1994 e 01.09.1994 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 118/119 da mídia digital, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente, aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95. O disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei 8.213/91.

A categoria profissional de dentista está prevista no Decreto 53.831/64, conforme código 2.1.3 "Medicina, Odontologia e Enfermagem", ou seja, o legislador presumia que tais trabalhadores estavam expostos a agentes biológicos nocivos. No caso do trabalhador autônomo, profissional liberal (dentista, médico), a comprovação da atividade especial se faz por meio de apresentação de documentos (início de prova) que comprovem o efetivo exercício profissional, tais como: licença dos órgãos competentes - Prefeitura, para instalação de consultório médico/odontológico, fichas odontológicas, contemporâneas ao fato probando, que, sem ferir o sigilo, permitam identificar atendimento profissional pela parte autora, bem como eventual aquisição de insumos utilizados (medicamentos, etc.) e de equipamentos profissionais, ou seja, documentos que permitam comprovar a efetiva prática profissional.

No caso dos autos, o autor apresentou, dentre outros, os seguintes documentos: (i) Diploma da Faculdade de Odontologia de Lins (fl. 15 da mídia); (ii) Carteira de inscrição no Conselho Regional de Odontologia de São Paulo (fls. 08/11 da mídia); (iii) Certidão emitida pela Prefeitura Municipal de Sertãonzinho (fl. 17 da mídia), em que consta que o autor exerceu a atividade de Profissional Autônomo Cirurgião Dentista desde 01.10.1996 até 24.09.2013; (iv) Certificado de Vistoria a Estabelecimento Comercial, Industrial e Prestador de Serviço, realizada em 26.12.1984 (fl. 18 da mídia); (v) Revalidação de alvará de funcionamento, para o ramo de atividade Aparelho de RX Dentário, no exercício de 1994 (fl. 19); (vi) Termo de Responsabilidade do Consultório Odontológico de propriedade do autor, datado de 02.10.1997 (fl. 20 da mídia); e (vii) Certidão de Constatação de Autônomo, expedida em 10.06.2013 pela Prefeitura de Sertãonzinho, em que consta a inscrição do autor no Cadastro de Contribuintes Mobiliários, com ramo de atividade "dentista autônomo" e início das atividades em 01.07.1983 (fl. 21 da mídia) . Assim, tenho que tais documentos são suficientes para comprovar que o requerente exerceu a atividade de dentista autônomo de forma contínua, habitual e permanente.

Assim, mantenho a declaração da especialidade das atividades exercidas no período de 29.04.1995 a 05.03.1997, bem como reconheço o caráter especial do labor desempenhado no intervalo de 06.03.1997 a 10.12.1997, ante o enquadramento por categoria profissional previsto no código 2.1.3 do Decreto 83.080/79.

Ademais, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 11.12.1997 a 30.11.2000, 01.01.2001 a 31.05.2002 e 01.07.2002 a 31.10.2013, eis que o PPP de fls. 13/14 da mídia, bem como o laudo técnico de fls. 34/42 da mídia, revelam a exposição do autor a radiações ionizantes, além de agentes biológicos como sangue, fluídos orgânicos, micro-organismos, materiais e doença infectocontagiosas (AIDS, Hepatite, Turbeculoso), agentes nocivos pertencentes nos códigos 1.1.4 e 1.3.2 do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.3 e 1.3.2 do Decreto nº 83.080/1979 e 2.0.3 do Decreto nº 3.048/1999.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Portanto, somados os períodos de atividade especial, o autor totaliza 30 anos e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 31.10.2013, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 28.11.2013, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data do requerimento administrativo (28.11.2013 - fl. 02 da mídia), conforme pacífico entendimento jurisprudencial. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 12.09.2014 (fl. 02).

Não conheço do apelo do réu quanto aos critérios de cálculo de juros de mora e correção monetária, pois não houve condenação nesse sentido. Esclareço que as verbas acessórias deverão ser calculas de acordo com a lei vigente.

Os honorários advocatícios ficam arbitrados em 15% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, não conheço em parte o apelo do réu e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos 06.03.1997 a 10.12.1997, 11.12.1997 a 30.11.2000, 01.01.2001 a 31.05.2002 e 01.07.2002 a 31.10.2013, totalizando 30 anos e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 31.10.2013 e, consequentemente, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (28.11.2013). Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOÃO PEDRO BIGHETTI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 28.11.2013, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.