PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR E MOTORISTA DE ÔNIBUS. CATEGORIA PROFISSIONAL. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para averbar o exercício de atividade especial nos períodos em que o autor laborou como motorista ou cobrador de ônibus até 28.04.1995, conforme anotações em CTPS, por enquadramento à categoria profissional prevista na legislação. Honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para ambas as partes, observada a gratuidade deferida.

Em suas razões de inconformismo, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que o autor não apresentou laudo técnico das condições ambientais de trabalho tendente a comprovar o exercício de atividade especial, sendo necessária a apresentação de formulários DSS-8030, antigos SB-40. Ressalta a imprescindibilidade de Perfil Profissiográfico Previdenciário para caracterização de atividade especial e a eficácia do EPI, cuja utilização afasta os efeitos dos agentes nocivos.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 134/135-A), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.03.1962, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos em que trabalhou como cobrador e motorista de ônibus durante a vigência do Decreto 83.080/1979, que permitia o enquadramento por categoria profissional. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (12.04.2012).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 26.02.1982 a 01.07.1984, 02.07.1984 a 28.10.1984, 01.11.1984 a 17.04.1986, 01.05.1986 a 22.07.1986, 23.07.1986 a 15.02.1990, 01.04.1990 a 04.08.1992, 01.06.1994 a 08.06.1994, 01.07.1994 a 28.04.1995, nos quais o autor trabalhou como cobrador e motorista de ônibus, conforme anotação em CTPS às fls. 19/21, categoria profissional prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964 e código 2.4.2 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Mantida a sucumbência recíproca, de modo que as partes arcarão com o pagamento de honorários advocatícios da parte contrária, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), observado o benefício da assistência judiciária gratuita de que o autor é titular, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ORIVALDO HIGINO DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 26.02.1982 a 01.07.1984, 02.07.1984 a 28.10.1984, 01.11.1984 a 17.04.1986, 01.05.1986 a 22.07.1986, 23.07.1986 a 15.02.1990, 01.04.1990 a 04.08.1992, 01.06.1994 a 08.06.1994, 01.07.1994 a 28.04.1995, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.