PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO À TENSÃO ELÉTRICA SUPERIOR A 250 VOLTS. OBSERVÂNCIA DA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer a especialidade do período de 05.07.1976 a 17.12.2003 e, consequentemente, conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a 05.05.2011 (DER). Juros e correção monetária sobre as prestações vencidas deverão observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013, ambas do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Quanto aos juros de mora deverão incidir de forma englobada em relação às prestações anteriores à citação, e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas devidas até a data da sentença, excluídas as vincendas. Sem custas. Determinada a implantação imediata do benefício previdenciário.

Em suas razões de inconformismo, o autor requer a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Por outro lado, o réu, em sede recursal, requer, preliminarmente, o reexame de toda a matéria que lhe foi desfavorável, na forma prevista no artigo 10 da Lei nº 9.469/97. Ademais, aduz que, a partir de 06.03.1997, o agente eletricidade deixou de ser enquadrado como especial, em virtude de nova regulamentação legal. Subsidiariamente, pleiteia pela observância do disposto no artigo 1º-F, da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/09), no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios.

Com apresentação de contrarrazões apenas pelo autor (fls. 162/170), vieram os autos a esta Corte.

Conforme anexa consulta realizada junto ao CNIS, verifico que a autarquia previdenciária procedeu à implantação do benefício de aposentadoria especial ao autor (NB 46/173.399.838-9), com DIB em 05.05.2011, em cumprimento à decisão judicial.

É o relatório.

Da preliminar

Da remessa oficial.

A questão relativa ao reexame necessário fica afastada, pois, no caso, a sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição de forma expressa pelo MM. Juiz a quo.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.02.1953 (fl. 09), o reconhecimento de atividade especial no período de 05.07.1976 a 17.12.2003, em que trabalhou na empresa Telecomunicações de São Paulo S/A - Telesp, por exposição à eletricidade. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (05.05.2011 - fl. 70).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

No caso em tela, visando comprovar a especialidade dos períodos pleiteados, o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário (fl. 61) e Laudo Pericial elaborado para fins de instrução de reclamatória trabalhista proposta pelo próprio autor (fls. 18/60). Por meio dos referidos documentos, verfica-se que o autor, durante o período de 05.07.1976 a 17.12.2003, laborou junto à Telesp e esteve exposto à energia elétrica com tensões superiores a 250 Volts.

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no intervalo de 05.07.1976 a 17.12.2003, vez que o requerente esteve exposto a risco de choque elétrico em níveis superiores aos admissíveis.

Ressalto que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, especialmente por ter sido elaborado com base nas funções e atividades exercidas pelo autor, devendo, dessa forma, prevalecer as conclusões do perito judicial, profissional legalmente habilitado que detém conhecimento técnico e equidistante das partes.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, somados os períodos de atividade exclusivamente especial reconhecidos na presente ação, o autor totaliza 27 anos, 05 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 17.12.2003, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 05.05.2011, suficientes à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (05.05.2011), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 08.06.2011 (fl. 02).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Diante do exposto, não conheço da preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para determinar a observância dos critérios estabelecidos na Lei 11.960/09 quanto aos índices de juros de mora e de correção monetária. Dou provimento à apelação da parte autora para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É como voto.