PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICISTA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 10. 12. 1997. EXPOSIÇÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária, sob o fundamento de que o autor não estava exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, nem a agentes químicos de forma habitual e permanente, conforme documentos constantes dos autos. Pela sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que exerceu a função de eletricista, fazendo jus ao enquadramento por categoria profissional. Além disso, sustenta que esteve exposto à eletricidade em nível de tensão suficiente para caracterizar o exercício de atividade especial.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.06.1968, o reconhecimento de atividade especial no período de 08.03.1988 a 31.05.2012, por exposição à eletricidade. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data requerimento administrativo (31.05.2012), ou, sucessivamente, que o referido período seja convertido em tempo comum.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Portanto, deve ser reconhecida a especialidade do período de 08.03.1988 a 10.12.1997, tendo em vista que o autor desempenhava atividades como manutenção em transformadores, disjuntores de média e baixa tensão, fusíveis de distribuição, painéis de automação, iluminação, reatores, entre outras, conforme formulários DSS-8030 às fls. 66/67, típicas da função de eletricista, categoria profissional prevista no código 2.1.1. do Decreto 53.831/1964.

Por outro lado, quanto ao período remanescente, qual seja, de 11.12.1997 a 31.05.2012, o autor não comprovou o exercício de atividades sob condições especiais. Com efeito, o PPP e laudos técnicos às fls. 60/65 indicam que o autor estava exposto à tensão elétrica inferior a 250 volts e, além disso, conquanto o PPP de fls. 68/70 mencione que ele tinha contato com agentes químicos como soluções de bateria, óleo mineral e diesel, em seu campo de "observações" consta que a referida exposição era ocasional, intermitente e não habitual. Dessa forma, tal período deve ser considerado como tempo comum.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 09 anos, 09 meses e 03 dias de atividade exclusivamente especial, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Por outro lado, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Convertendo o período especial em tempo comum e somado aos demais, o autor totaliza 16 anos, 02 meses e 29 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 29 anos, 08 meses e 15 dias de tempo de serviço até 24.02.2011, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão, também insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na modalidade proporcional.

Ademais, ainda que fosse aplicado o artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, o autor completaria 33 anos, 08 meses e 28 dias de tempo de serviço até a data do presente julgamento, contudo, além de contar com apenas 48 anos de idade, não preencheria o pedágio previsto na E.C. nº 20/98, no caso em tela correspondente a 01 ano, 09 meses e 01 dia, conforme terceira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 08.03.1988 a 10.12.1997. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas dos seus respectivos patronos.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora PAULO SÉRGIO DE GODOY, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja averbado o exercício de atividade especial no período de 08.03.1988 a 10.12.1997, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.