PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E HIDROCARBONETO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades especiais nos períodos de 01.11.1999 a 01.12.1999, 18.11.2003 a 02.12.2003, 18.12.2006 a 11.09.2007 e de 03.06.2008 a 14.07.2009. Em consequência, condenou o réu a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/148.263.615-5), devidas a partir da data da citação (08.05.2015). As prestações em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma determinada no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Dada a sucumbência recíproca, não houve a condenação em honorários advocatícios. Sem custas na forma da lei. Concedida a tutela para a imediata revisão do benefício, no prazo de 30 dias.

Objetiva o autor a reforma da r. sentença alegando, em síntese, restar demonstrado o exercício de atividades especiais nos períodos de 06.03.1997 a 09.11.1998, 01.10.2000 a 17.11.2003, 03.12.2003 a 24.10.2004 e de 25.10.2004 a 17.12.2006, por exposição a agente nocivo, fazendo jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em especial, desde 14.07.2009, data do requerimento administrativo. Requer, por fim, ser devida a fixação dos honorários advocatícios em favor do patrono do autor.

O INSS em apelação aduz que não foi demonstrado o exercício de atividades especiais, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, bem como a impossibilidade do reconhecimento como atividade especial o período posterior a 1998.

Com contrarrazões do autor (fls. 126/129), subiram os autos a esta Corte.

Em consulta ao CNIS, ora anexado, verifica-se que houve a revisão do benefício em cumprimento à decisão judicial.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo as apelações da parte autora e do réu (fls. 103/114 e 115/119).

Busca o autor, nascido de 18.08.1960, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.263.615-6, DER 14.07.2009; carta de concessão às fls. 34), o reconhecimento de atividades especiais nos períodos declinados na inicial. Consequentemente, requer a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial, a contar de 14.07.2009, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais os períodos de 01.11.1999 a 01.12.1999 (81,2dB/100,7dB), 18.11.2003 a 02.12.2003 (85dB/89dB), 18.12.2006 a 11.09.2007 (87dB) e de 03.06.2008 a 14.07.2009 (88dB), conforme PPP's de fls. 25/30, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Por oportuno, em se tratando de nível de ruído não se justifica a obtenção de uma média aritmética simples já que ocorrendo vários níveis de ruído simultaneamente prevalece o mais elevado, uma vez que este absorve o de intensidade menor, razão pela qual no caso em tela deve ser levado em consideração o nível de ruído de maior intensidade.

No mesmo sentido, devem ser tidos por especiais os períodos de 01.10.2000 a 17.11.2003 e de 25.10.2004 a 17.12.2006, conforme PPP de fls.25/27, pela exposição ao agente nocivo hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, agente nocivo previsto no código 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e código 1.0.3 do Decreto 3.048/99.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Todavia não há possibilidade de reconhecimento como especiais os períodos de 06.03.1997 a 09.11.1998 (PPP, fls.23/24), inferior ao patamar mínimo previsto no Decreto 2.172/97, bem como o período de 03.12.2003 a 24.10.2004, dada a ausência de indicação no PPP de exposição a agente nocivo.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ressalte-se que resta incontroverso o período de 19.12.1978 a 05.03.1997, já que considerado como especial em sede administrativa (fl.66-midia digital).

Assim, somando-se os períodos de atividades especiais aqui reconhecidos e incontroversos, o autor totaliza 25 anos, 5 meses e 19 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 14.07.2009, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial da conversão do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo 14.07.2009 - fls. 34, momento em que o autor já havia cumprido todos os requisitos necessários à jubilação especial, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 21.10.2013 (fl.02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividades especiais os períodos de 01.10.2000 a 17.11.2003 e de 25.10.2004 a 17.12.2006, por exposição a hidrocarboneto, mantendo-se os períodos reconhecidos judicial e administrativamente, totalizando 25 anos, 5 meses e 19 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 14.07.2009. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar de 14.07.2009, data do requerimento administrativo, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. O INSS é isento de custas. Nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.263.615-5).

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ACACIO PAES DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 14.07.2009, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/148.263.615-5), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/148.263.615-5).

É como voto.