PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer a especialidade do período trabalhado pela parte autora de 01.06.2004 a 12.03.2006. A sentença julgou improcedente o pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Em face da sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários sucumbenciais. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor alega, preliminarmente, nulidade da sentença, face ao cerceamento de defesa e, no mérito, pugna pelo reconhecimento da especialidade do intervalo de 09.03.1978 a 15.04.1979, em vista do enquadramento por função, bem como requer a consideração, como exercido sob condição especial, do período de 03.12.1998 a 31.05.2004, por exposição nociva a ruído.

Por sua vez, o réu, em sua apelação, defende a invalidade do Perfil Profissiográfico Previdenciário, eis que apresentado sem procuração do representante legal da empresa, bem como diante da ausência da figura do responsável técnico pelos registros ambientais para todo o período reconhecido. Destaca, ainda, que o PPP demonstra a utilização eficaz de EPI. Afirma, outrossim, que as funções arroladas na inicial não podem caracterizar o enquadramento por função. Por fim, alega a ausência de fonte de custeio para o financiamento do benefício de aposentadoria especial nos casos de utilização eficaz do EPI.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (180/192), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Não há se falar em cerceamento de defesa face a não produção de prova pericial, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa. Ademais, os documentos constantes nos autos, sobretudo o Perfil Profissiográfico Previdenciário, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se pretende comprovar.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.10.1958 (fl. 17), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 09.03.1978 a 15.04.1979 e 03.12.1998 a 12.03.2006. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (carta de concessão às fls. 68/73) em aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (22.11.2012 - fl. 13).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos interregnos de 02.05.1979 a 31.10.1980, 01.11.1980 a 22.01.1983, 01.11.1983 a 31.05.1988, 01.06.1988 a 16.01.1991, 01.07.1992 a 31.10.1992 e 01.11.1992 a 03.12.1998, conforme informação de fls. 50/51, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso em concreto, com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial no período de 04.12.1998 a 12.03.2006 junto à empresa Terraplex - Terraplanagens e Transportes Ltda., o autor acostou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário às fls. 46/47, por meio do qual se verifica que esteve exposto a ruído de 90,5 decibéis.

Dessa forma, há que se manter o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no intervalo de 01.06.2004 a 12.03.2006, eis que o autor sujeitou-se a ruído em patamar acima de 85 dB(A).

Por outro lado, deve ser reconhecida a especialidade do intervalo de 04.12.1998 a 31.05.2004, pela exposição a agente nocivo ruído acima dos limites legais, agente nocivo previsto nos Decretos 2.172/97 e 3.048/1999 (código 2.0.1).

Com efeito, conforme se depreende do PPP de fls. 46/47, durante todo o interregno de 04.12.1998 a 12.03.2006, o requerente laborou no mesmo setor (operacional) e cargo (encarregado de obras), bem como exerceu as mesmas atividades (fiscalização de obras/terraplanagens e transporte de funcionários da empresa de uma obra à outra). Dessa forma, factível concluir que esteve exposto ao agente nocivo ruído durante todo o referido intervalo.

Outrossim, em consulta realizada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (certidão anexa), junto ao sítio da Receita Federal do Brasil, verifico que a Terraplex encontra-se com situação cadastral baixada, o que, em regra, inviabilizaria a requisição de eventuais informações complementares.

Destaco que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

De outra ponta, destaco que, em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários. Conforme se verifica do contrato de trabalho anotado na CTPS (fl. 23), o empregador referente ao período de 09.03.1978 a 15.04.1979 é pessoa física, não se aplicando, assim, a contagem especial por categoria profissional, prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, vez que se refere aos trabalhadores aplicados na agropecuária, ou seja, em produção de larga escala, onde a utilização de defensivos se dá de forma intensiva e habitual.

Nesse sentido configura-se julgado que porta a seguinte ementa:

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Ressalto, por fim, que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, o interessado alcança o total de 24 anos, 07 meses e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 12.03.2006, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 22.11.2012 (fl. 13), insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais incontroversos (fls. 52/53), o autor totalizou 27 anos, 03 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 43 anos, 06 meses e 2 dias de tempo de serviço até 22.11.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (22.11.2012), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 24.07.2013 (fls. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Mantida a sucumbência recíproca, de modo que as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 04.12.1998 a 31.05.2004, totalizando 27 anos, 03 meses e 02 dias de tempo serviço até 15.12.1998 e 43 anos, 06 meses e 02 dias de tempo de serviço até 22.11.2012, fazendo jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (22.11.2012), a ser calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Nego provimento à apelação do INSS.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSÉ VALENTIN BOBOO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja averbado, como tempo de serviço especial, o intervalo de 04.12.1998 a 12.03.2006 e imediatamente revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/159.807.631-8), com DIB em 22.11.2012, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC

É como voto.