PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS QUIMICOS. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e recurso adesivo de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 27.03.2000 a 18.09.2007. Não houve condenação em honorários advocatícios, em razão de ser a requerente beneficiária da justiça gratuita. Sem custas. Concedida a tutela antecipada para a imediata averbação do período especial.

O INSS alega, em síntese, que a autora não comprovou a efetiva exposição aos alegados agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho à época da prestação do serviço, sendo que a utilização do equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais.

Em recurso adesivo, a autora requer o reconhecimento do exercício de atividade sob condição especial do período de 02.02.1981 a 12.12.1995, na empresa Thionville do Brasil Ltda, exposta à agentes nocivos químicos, fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Com contrarrazões da autora às fls. 425/450, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Busca a autora, nascida em 03.03.1961, o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais os períodos de 02.02.1981 a 12.12.1995 e de 10.01.2000 a 21.01.2008, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 02.07.2008, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença quanto ao reconhecimento do exercício de atividade especial do período de 27.03.2000 a 18.09.2007, na função de química, no setor de laboratório, na empresa Thionville Brasil Ltda, conforme PPP de fls. 91/92, por exposição aos agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 e 1.2.11 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e do Decreto 3.048/99.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Todavia, verifica-se que a empresa Thionville do Brasil Ltda teve a falência decretada (fls.371/374), que acarretou a impossibilidade de se obter a documentação completa pertinente aos períodos em que a autora laborou na empresa, conforme informação do Administrador Judicial à fl. 370.

De outro turno, o desaparecimento da empresa de forma a impossibilitar a obtenção de documentos pelo segurado a respeito do vínculo empregatício ou condições ambientais, é motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios, conforme disposto no art.63 do Decreto 3.048/99.

Por outro lado, como não afasta a validade de suas conclusões, ter sido o PPP de fls. 91/92 elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele.

Ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços, devendo o PPP ser aproveitado em favor da autora para o primeiro período em que laborou na empresa Thionville do Brasil Ltda, sendo que a autora acostou aos autos recibos de folha de pagamento, indicando que no período de 1985 a 1995, em que laborou no setor laboratório, recebeu adicional de insalubridade (fls.152/302).

Assim, deve ser tido por especial o período de 02.02.1981 a 12.12.1995, na função de auxiliar de laboratório (CTPS, fl. 36), no setor de laboratório, na referida empresa, por exposição aos agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 e 1.2.11 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, em relação à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc) podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Somados apenas os vínculos empregatícios a autora perfaz mais de 25 anos de tempo de contribuição, suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91.

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais (20%) aqui reconhecidos, somados aos períodos de atividades incontroversos (CNIS-anexo), a autora totaliza 19 anos, 7 meses e 9 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 30 anos, 4 meses e 2 dias até 02.07.2008, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, a autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (02.07.2008; fl.79), o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, haja vista que o ajuizamento da ação deu-se em 02.02.2009 (fl.02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, verifica-se que o INSS implantou administrativamente, conforme CNIS-anexo, o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 42/166.456.908-9, DIB: 22.10.2013). Assim, a época da liquidação de sentença deverá optar pela aposentadoria judicial ou administrativa, se optar pelo benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos em sede administrativa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento ao recurso adesivo da parte autora para julgar procedente o pedido para reconhecer como especial o período de 02.02.1981 a 12.12.1995, mantendo-se o reconhecimento estabelecido pela sentença, totalizando 19 anos, 7 meses e 9 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 30 anos, 4 meses e 2 dias até 02.07.2008. Em consequência, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, DIB: 02.07.2008, com valor calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99 e para que os honorários advocatícios sejam fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as prestações já recebidas em sede administrativa, quando deverá optar pelo benefício que reputar mais vantajoso.

É como voto.