PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR E MOTORISTA DE ÔNI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para averbar o exercício de atividade especial nos períodos de 15.03.1976 a 01.03.1979, 18.09.1986 a 31.01.1989, 01.03.1989 a 13.03.1989, 24.03.1989 a 06.06.1990 e de 06.07.1990 a 28.04.1995. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos, além das custas e despesas processuais em proporção igual, observada a isenção dada pela Lei 11.608/2003 e o disposto no artigo 12 da Lei 1.060/1950. Custas na forma da lei.

Em suas razões de inconformismo, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que o autor não apresentou laudo técnico das condições ambientais de trabalho tendente a comprovar o exercício de atividade especial, sendo insuficiente a apresentação de formulários, principalmente para comprovação de exposição a ruído. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, alega o autor apelante que faz jus ao reconhecimento de atividade especial referente a todos os períodos indicados na inicial, tendo em vista que trouxe aos autos cópia de sua CTPS e Perfil Profissiográfico Previdenciário, comprovando que é possível o enquadramento por categoria profissional (cobrador e motorista de ônibus) e que esteve exposto a ruído em nível superior ao previsto pela legislação.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.10.1953, a averbação de atividade rural, sem registro em carteira, no período de 02/1965 a 12/1973, e o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 15.03.1976 a 30.04.1979, 25.01.1980 a 26.07.1981, 18.09.1986 a 31.01.1989, 01.03.1989 a 13.03.1989, 24.03.1989 a 06.06.1990, 06.07.1990 a 19.09.1996 e de 01.01.1997 a 13.05.1997. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 19.09.2011.

Em adstrição aos termos da apelação da parte autora, o reexame do julgamento cingir-se-á ao reconhecimento de atividade especial nos períodos contidos na exordial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 15.03.1976 a 01.03.1979, por exposição a ruído de 84 decibéis, conforme PPP de fls. 27/31, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964; e de 18.09.1986 a 31.01.1989, 01.03.1989 a 13.03.1989, 24.03.1989 a 06.06.1990 e 06.07.1990 a 28.04.1995, nos quais o autor trabalhou como motorista de ônibus, conforme anotação em CTPS às fls. 19, 23 e 25, categoria profissional prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964.

Da mesma forma, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial nos períodos de 02.03.1979 a 30.04.1979, por exposição a ruído de 84 decibéis (PPP; fls. 27/31); de 25.01.1980 a 27.07.1981, 29.04.1995 a 19.09.1996 e de 01.01.1997 a 13.05.1997, nos quais o autor trabalhou como cobrador e motorista de ônibus, conforme CTPS às fls. 18v e 23, funções pertencentes à mesma categoria profissional acima indicada.

Ressalta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos objeto da presente ação aos demais aos demais comuns, o autor totaliza 24 anos, 03 meses e 29 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 08 meses e 18 dias de tempo de serviço até 19.09.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Dessa forma, tendo o autor nascido em 30.10.1953, contando com mais de 53 anos de idade e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (19.09.2011 - fl. 65v), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 14.07.2012 (fl. 01).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, conforme CNIS anexo, verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/168.149.738-4 - DIB: 12.05.2014). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverá ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 02.03.1979 a 30.04.1979, 25.01.1980 a 27.07.1981, 29.04.1995 a 19.09.1996 e de 01.01.1997 a 13.05.1997, totalizando 24 anos, 03 meses e 29 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 08 meses e 18 dias de tempo de serviço até 19.09.2011. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (19.09.2011), devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É como voto.