PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AJUDANTE IMPRESSOR. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO PELA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer o exercício de atividade especial dos períodos trabalhados até 05.03.1997, por enquadramento nas categorias profissionais de impressor e vigilante, convertendo-se em tempo comum pelo fator 1,40, condenando, consequentemente, o réu a conceder aposentadoria por tempo de contribuição ao autor desde 26.05.2008, data do requerimento administrativo (fls. 152/154, 164 e 192). Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que o tempo especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, que a atividade de vigilante somente pode ser reconhecida como especial quando comprovado o porte de arma de fogo. Sustenta, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum antes de 01.01.1981. Argumenta, outrossim, que os períodos trabalhados nas empresas Pires Serv. de Segurança e Transporte de Valores Ltda. e Manhattan Segurança Patrimonial S/C Ltda. não podem ser tidos por especial, em razão da categoria profissional, eis que posteriores a 05.03.1997. Por fim, aduz que não estão implementados os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com contrarrazões (fls. 196/201), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.05.1952, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 26.11.1977 a 13.06.1980, de 18.12.1995 a 06.08.1997, de 14.11.1997 a 21.02.2006 e de 02.02.2006 até a data do ajuizamento da ação. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo ou, sucessivamente, com a reafirmação da DER.

Considerando que o Juízo a quo limitou-se a reconhecer a especialidade dos períodos trabalhados até 05.03.1997 (fls. 152/154, 164 e 192) e ante a ausência de recurso da parte autora, remanesce a controvérsia apenas em relação aos períodos reconhecidos na sentença.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 26.11.1977 a 13.06.1980, no qual o autor trabalhou na empresa S.A "O Estado de São Paulo", na função de ajudante de impressor letter press (CTPS; fl. 53), em razão da categoria profissional prevista no código 2.5.5 do Decreto 53.831/64.

De outra parte, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Dessa forma, mantido igualmente o reconhecimento da atividade especial no período de 18.12.1995 a 05.03.1997, trabalhado como vigilante (CTPS; fl. 59), em razão da categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, por exposição a risco à sua integridade física.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 23 anos, 06 meses e 01 dia de tempo de serviço até 15.12.1998 e 32 anos, 10 meses e 23 dias de tempo de serviço até 26.05.2008, data do requerimento administrativo, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Tendo o autor nascido em 19.05.1952 (fl. 21), contando com 56 anos de idade à época do requerimento administrativo (26.05.2008) e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (26.05.2008 - fl. 86), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação se deu em 08.11.2010 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, ante a ausência de recurso da parte autora.

Em consulta ao CNIS (documento anexo), verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/178.616.945-0 - DIB em 09.08.2016). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém, devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para limitar a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, mantendo-se a DIB em 26.05.2008. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente (NB 42/178.616.945-0).

É como voto.