Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5002450-49.2018.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
20/06/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/06/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. CRIANÇA NASCIDA EM 2009. PERÍCIA MÉDICA. ARTIGOS 5º XXXIII, 6º E 193
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS 12.470/2011 13.146/2015. DEFICIÊNCIA NÃO
VERIFICADA. AUSÊNCIA DE IMPACTO NA VIDA FAMILIAR. SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- O Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n.
580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).
- Até o advento da Lei n. 12.470/2011, que deu nova redação ao artigo 2º, § 2º, da LOAS, só se
concebia a concessão do benefício assistencial à pessoa com deficiência que não pudesse
trabalhar. Somente com a alteração legislativa infraconstitucional que se dispensou a referência à
impossibilidade de trabalhar.
- Segundo o artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, os menores de 16 (dezesseis) anos não
poderão trabalhar, de modo que não faz sentido conceder-se um benefício a quem, nem que
quisesse, poderia trabalhar à luz do ordenamento jurídico. Interpretação lógico-sistemática.
- O legislador, pelas Leis nº 12.470/2011 e 13.146/2015, dispensou a exigência da incapacidade
para o trabalho e para a vida independente. O foco, doravante, para fins de identificação da
pessoa com deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão
somente.
- Necessário consignar, ainda, que, no caso de crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos,
proibidos de trabalhar segundo a Constituição Federal (vide supra), deverá ser levado em linha de
conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do
grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda.
- Não satisfação dos requisitos subjetivo (deficiência) e objetivo (hipossuficiência).
- Ausência de comprovação de impacto na economia familiar.
- Mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado,
arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da
fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a
exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça
gratuita.
- Apelação improvida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5002450-49.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: RODRIGO GONCALO DA SILVA
REPRESENTANTE: DAVIANE GONCALO DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: WILLIAM ROSA FERREIRA - MS1297100A, MARIA ANGELICA
MENDONCA ROYG - MS8595000A,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5002450-49.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: RODRIGO GONCALO DA SILVA
REPRESENTANTE: DAVIANE GONCALO DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: WILLIAM ROSA FERREIRA - MS1297100A, MARIA ANGELICA
MENDONCA ROYG - MS8595000A,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de
concessão do benefício assistencial de prestação continuada à parte autora.
A parte autora alega o cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício, no tocante à
hipossuficiência e à condição de criança portadora de deficiência, pugnando pela reforma do
julgado.
Contrarrazões apresentadas.
Subiram os autos a esta egrégia Corte.
O DD. Órgão do Ministério Público Federal sugere, fundamentadamente, o desprovimento do
recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5002450-49.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: RODRIGO GONCALO DA SILVA
REPRESENTANTE: DAVIANE GONCALO DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: WILLIAM ROSA FERREIRA - MS1297100A, MARIA ANGELICA
MENDONCA ROYG - MS8595000A,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Conheço do apelo, em razão da satisfação de seus requisitos.
Quanto ao mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do
benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93,
regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a
miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE
O critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar
em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente,
principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais
com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de
situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -,
a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente
prevista.
Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a
possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova,
conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min.
Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal,
DJU 21/2/2000, p. 163).
O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu, em julgamento com repercussão geral,
seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode
ser considerado taxativo (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n.
225, 14/11/2013).
A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no
indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita
seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.
Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e
sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da
Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.
A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas
assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita
de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos
Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da
Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional
de Acesso à Alimentação).
Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos
do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n.
8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o
próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima
citada.
Vale dizer, não se pode tomar como “taxativo” o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo
porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática. Entendo pessoalmente que, em
todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do
requerente também se subsume à noção de hipossuficiência, devendo ser apurado se vive em
casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones celulares, auxílio
permanente de parentes ou terceiros etc.
Sendo assim, podem-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de cada
caso, como por exemplo:
a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis;
b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo
são miseráveis;
c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser
miseráveis;
d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da
Constituição Federal) não são miseráveis.
Vamos adiante.
Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência,
faz-se mister abordar o conceito de família.
O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os
conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o
mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida
independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da
pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um
quarto do salário mínimo - § 3º).
A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93,
estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela
composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores
tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67
(sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais
recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei
n. 10.741/03).
No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n.
8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com
impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as demais pessoas.
Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no artigo 4º do
Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da
Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo; portanto, constatado que os males sofridos
pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos requisitos exigidos para
a percepção do benefício.
Menciona-se também o conceito apresentado pela ONU, elaborado por meio da Resolução n.°
XXX/3.447, que conforma a Declaração, em 09/12/1975, in verbis:“1. O termo ‘pessoa deficiente’
refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar a si mesma, total ou parcialmente, as
necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência,
congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais”.
Esse conceito dá maior ênfase à necessidade, inclusive da vida individual, ao passo que o
conceito proposto por Luiz Alberto David Araujo prioriza a questão da integração social, como se
verá.
Nair Lemos Gonçalves apresentou os principais requisitos para sua definição: “desvio acentuado
dos mencionados padrões médios e sua relação com o desenvolvimento físico, mental, sensorial
ou emocional, considerados esses aspectos do desenvolvimento separada, combinada ou
globalmente” (Verbete Excepcionais. In: Enciclopédia Saraiva de Direito, n. XXXIV. São Paulo:
Saraiva, 1999).
Luiz Alberto David Araujo, por sua vez, compilou muitos significados da palavra deficiente,
extraídos dos dicionários de Língua Portuguesa. Observa ele que, geralmente, os dicionários
trazem a idéia de que a pessoa deficiente sofre de falta, de carência ou de falha.
Esse autor critica essas noções porque a idéia de deficiência não se apresenta tão simples, à
medida que as noções de falta, de carência ou de falha não abrangem todas as situações de
deficiência, como, por exemplo, o caso dos superdotados, ou de um portador do vírus HIV que
consiga levar a vida normal, sem manifestação da doença, ou ainda de um trabalhador intelectual
que tenha um dedo amputado.
Por ser a noção de falta, carência ou falha insuficiente à caracterização da deficiência, Luiz
Alberto David Araujo propõe um norte mais seguro para se identificar a pessoa protegida, cujo
fator determinante do enquadramento, ou não, no conceito de pessoa portadora de deficiência,
seja o meio social:
“O indivíduo portador de deficiência, quer por falta, quer por excesso sensorial ou motor, deve
apresentar dificuldades para seu relacionamento social. O que define a pessoa portadora de
deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a
pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O
grau de dificuldade para a sua integração social é o que definirá quem é ou não portador de
deficiência”. (A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência. Brasília:
Ministério da Justiça, 1997, p. 18-22).
E quanto mais complexo o meio social, maior rigor se exigirá da pessoa portadora de deficiência
para sua adaptação social. De outra parte, na vida em comunidades mais simples, como nos
meios agrícolas, a pessoa portadora de deficiência poderá integrar-se com mais facilidade.
Desse modo, o conceito de Luiz Alberto David Araujo é adequado e de acordo com a norma
constitucional, motivo pelo qual é possível seu acolhimento para a caracterização desse grupo de
pessoas protegidas nas várias situações reguladas na Constituição Federal, nos arts. 7o, XXXI,
23, II, 24, XIV, 37, VIII, 203, V e 208, III.
Mas é preciso delimitar a proteção constitucional apenas àquelas pessoas que realmente dela
necessitam, porquanto existem graus de deficiência que apresentam menores dificuldades de
adaptação à pessoa. E tal verificação somente poderá ser feita diante de um caso concreto.
Luiz Alberto David Araujo salienta que os casos-limite podem, desde logo, ser excluídos, como o
exemplo do bibliotecário que perde um dedo ou do operário que perde um artelho; em ambos os
casos, ambos continuam integrados socialmente. Ou ainda pequenas manifestações de retardo
mental (deficiência mental leve) podem passar despercebidas em comunidades simples, pois tal
pessoa poderá “não encontrar problemas de adaptação a sua realidade social (escola, trabalho,
família)”, de maneira que não se pode afirmar que tal pessoa deverá receber proteção, “tal como
aquele que sofre restrições sérias em seu meio social” (obra citada, páginas 42/43).
“A questão, assim, não se resolve sob o ângulo da deficiência, mas, sim sob o prisma da
integração social. Há pessoas portadoras de deficiência que não encontram qualquer problema
de adaptação no meio social. Dentro de uma comunidade de doentes, isolados por qualquer
motivo, a pessoa portadora de deficiência não encontra qualquer outro problema de integração,
pois todos têm o mesmo tipo de dificuldade” (obra citada, p. 43).
Enfim, a constatação da existência de graus de deficiência é de fundamental importância para
identificar aqueles que receberão a proteção social prevista no art. 203, V, da Constituição
Federal.
Feitas essas considerações, torna-se possível inferir que não será qualquer pessoa portadora de
deficiência que se subsumirá no molde jurídico protetor da Assistência Social.
SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Resta consignar que a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº
8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência
social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas
prestações.
Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido “Estado de bem-estar social”, forjado
no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já
haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos
de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a
mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.
De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um)
salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no
Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários
anos.
De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão
privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de
propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.
Diga-se de passagem que a concessão indiscriminada do benefício assistencial geraria não
apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de
contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam, o que constitui situação anômala e
gravíssima do ponto de vista atuarial.
No mais, não deve o Estado substituir a sociedade em situações onde esta consegue, ela própria,
mediante esforço, resolver suas pendências, sob pena de se construir uma sociedade de
freeloaders, cada vez mais dependente das prestações do Estado e incapaz de construir um
futuro social e economicamente viável para si própria.
Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir
contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser).
Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível
assistência aos próximos.
Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto para, na impossibilidade de
atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja,
àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo
fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
Por fim, quanto a esse tópico, lícito é inferir que quem está coberto pela previdência social está,
em regra, fora da abrangência da assistência social. Nesse sentido, prelecionou Celso Bastos, in
verbis: “A assistência Social tem como propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não
podem gozar dos benefícios previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não
incentivar seus assistidos à ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da previdência
social estão automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da assistência social,
frise-se, não pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade
social ou de outro regime, salvo o de assistência médica” (Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in
Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429).
CRIANÇAS E ADOLESCENTES ATÉ 16 ANOS
Um caso peculiar de pessoa com deficiência, à luz da Constituição e legislação
infraconstitucional, é a criança e o adolescente até dezesseis anos, demandando análise
pormenorizada do intérprete a fim de aferir a possibilidade jurídica de concessão do benefício a
tais espécies de requerentes, pelas razões passo a expor.
O conceito de pessoa portadora de deficiência, para fins do benefício de amparo social, foi
tipificada no artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, que em sua redação original assim dispunha:
“§ 2º - Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela
incapacitada para a vida independente e para o trabalho.”
Como se vê, pressupunha-se que o deficiente era aquele que: a) tinha necessidade de trabalhar,
mas não podia, por conta da deficiência; b) estava também incapacitado para a vida
independente. Ou seja, o benefício era devido a quem deveria trabalhar, mas não poderia e, além
disso, não tinha capacidade para uma vida independente sem a ajuda de terceiros.
Lícito é concluir que, tal qual os benefícios previdenciários, o benefício de amparo social,
enquanto em vigor a redação original do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, era substitutivo do
salário. Isto é, era reservado aos que tinham a possibilidade jurídica de trabalhar, mas não tinham
a possibilidade física ou mental para tanto.
Dito isso, o próximo ponto a ser levado em linha de conta é se as crianças e adolescentes –
impedidas de trabalhar por força de norma constitucional – enquadravam-se, ou não, dentre os
possíveis percipiente do benefício de amparo social.
Eis a redação do artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº
20/1998:
“XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;”
Impende inferir, segundo o Texto Magno, que os menores de 16 (dezesseis) anos não poderão
trabalhar, ainda que o pudessem e quisessem.
Pergunta-se então: à luz da redação original do artigo 2º, § 2º, da LOAS, qual sentido em
conceder-se um benefício a quem (crianças e adolescentes até dezesseis anos) não poderia
juridicamente trabalhar, nem que o quisesse?
Realmente, forçoso identificar nesse contexto um contrassenso, porquanto se dessume, da
norma constitucional, que qualquer criança ou adolescente até dezesseis anos deverá ter provido
o sustento por sua família, não por ela própria, já que impedida de trabalhar.
A propósito, o Código Civil e a própria Constituição Federal, esta no artigo 229, determina aos
pais que cuidem de seus filhos, enquanto menores.
À vista de tais considerações, pela interpretação lógico-sistemática da Constituição, conclui-se
que as crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos não tinham direito ao benefício
assistencial.
De fato, a Seguridade Social é instrumento de proteção social a ser concedida àqueles que não
podem trabalhar, por alguma contingência ou algum risco social, e exatamente por isso não
conseguem sustento algum.
Deve ser evocado, outrossim, aqui, o princípio do primado do trabalho, esculpido no artigo 193 da
Constituição Federal. Vale dizer, o Estado só pode prover a subsistência da pessoa em casos
excepcionais, quando ela não tem possibilidades físicas ou mentais de trabalhar.
Nunca é demais relembrar que o trabalho não é apenas um direito, previsto no artigo 6º da Carta
Magna, mas um dever, pois sem o trabalho não há sociedade, não há nação e não se concebe a
própria noção de Ordem Social ou mesmo de Estado.
Consequentemente, partindo-se da premissa que o benefício de amparo social é devido somente
a quem, por ser deficiente ou idoso, não pode trabalhar, aquele que está constitucionalmente
impedido de trabalhar (crianças e adolescentes até dezesseis anos) não terá direito o esse tipo
de benefício, exatamente porque se presume que terão o sustento provido por suas respectivas
famílias ou responsáveis, de quem são dependentes.
Cuida-se uma questão de interpretação lógico-sistemática, notadamente porque a Seguridade
Social, bem de todos, deve ser concedida somente quando a sociedade não puder lidar, ela
própria, com suas contingências sociais. O sistema de proteção social não tem o escopo de
substituir a sociedade naquilo que concerne às suas próprias obrigações.
Jamais se pode olvidar que cabe à família, em primeiro lugar, buscar seu próprio sustento por
meio do trabalho, só podendo o Estado assumir a subsistência da pessoa em casos
excepcionalíssimos: exatamente aqueles previstos no art. 203, inciso V, da CF.
Mas vamos adiante.
A redação original do artigo 20, § 2º, da LOAS foi alterada pelo Congresso Nacional, exatamente
porque sua dicção gerava um sem número de controvérsias interpretativas na jurisprudência.
A Lei n º 12.435/2011 deu nova redação ao § 2º do artigo 20 da LOAS, que esculpe o perfil da
pessoa com deficiência para fins assistenciais, da seguinte forma:
"§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se: (Redação dada pela Lei nº 12.435,
de 2011)
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos."
Uma vez mais, há referência do legislador à impossibilidade de trabalhar, de modo que o
benefício continuou sendo destinado àqueles deficientes que: a) tinha necessidade de trabalhar,
mas não podia, por conta de limitações físicas ou mentais; b) estava também incapacitado para a
vida independente.
Consequentemente, aos fatos ocorridos na vigência da Lei n. 12.435/2011, reputo continuar
impossível juridicamente a concessão de benefício de amparo social aos menores de 16
(dezesseis) anos de idade.
Todavia, o legislador, não satisfeito, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da Lei nº
8.742/93, e o conceito de pessoa com deficiência foi uma vez mais alterado, pela Lei nº
11.470/2011, passando a ter a seguinte dicção:
“§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que
tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais,
em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”
Nota-se que, com o advento desta novel lei, dispensou-se a menção à incapacidade para o
trabalho ou à incapacidade para a vida independente, como requisito à concessão do benefício
assistencial.
Destarte, tal circunstância (a entrada em vigor de nova lei) deve ser levada em conta neste
julgamento, ex vi o artigo 462 do CPC/73 e 493 do NCPC.
Finalmente, a Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência”, com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, §
2º, da LOAS, in verbis:
“§ 2oPara efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."
Reafirma-se, assim, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência,
passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se
despicienda a referência à necessidade de trabalho.
À vista de tais considerações, alterando entendimento anterior após melhor análise da questão,
concluo que apenas e tão somente em 31/8/2011, quando entrou em vigor a Lei nº 12.470,
passaram as crianças e adolescentes a adquirir direito ao recebimento do benefício de amparo
social, desde que satisfeitos os requisitos da nova legislação.
Necessário consignar, ainda, que, no caso de crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos,
proibidos de trabalhar segundo a Constituição Federal (vide supra), deverá ser levado em linha de
conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do
grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda.
Nesse sentido, o precedente da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais
Federais, in verbis (g.n.):
“PREVIDENCIÁRIO. LOAS. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PARADIGMA QUE SE REPORTA A
JULGADO DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. DESCABIMENTO. ART. 14, § 2º, DA LEI Nº
10.259/2001. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ARESTO FUSTIGADO E OS PARADIGMAS
JUNTADOS. TESES DISCREPANTES QUANTO À POSSIBILIDADE DE SE CONCEDER
BENEFÍCIO (LOAS) A REQUERENTE MENOR DE 16 (DEZESSEIS) ANOS, TENDO EM VISTA
A MENORIDADE. INCIDENTE CONHECIDO. TESE ATUALMENTE UNIFORMIZADA NESTA
TNUJEF’s NO SENTIDO DE QUE, PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A
MENOR, OBSERVAM-SE OS CONDICIONANTES ESTABELECIDOS NO ARESTO
PROFERIDO NO PROCESSO Nº 2007.83.03.50.1412-5. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO
PROVIDO EM PARTE. I. A divergência, passível de ser conhecida pela TNUJEF’s, decorre de
“pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida
em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de
Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da
Justiça Federal”, na forma do §2º do art. 14 da Lei nº 10.259/2001. II. Decisões oriundas de
tribunais regionais federais ou de turmas recursais vinculadas à mesma Região da Justiça
Federal da Turma de origem não podem ser conhecidas para efeito de constar como paradigmas,
nos termos legais. III. Quanto aos paradigmas oriundos de Turmas Recursais vinculadas à
Região diferente (3ª Região) daquela da Turma de origem, evidencia-se do exame do aresto
recorrido que há discrepância entre a tese trazida neste e a apontada no excerto desses julgados
trazidos pela parte recorrente. É que a decisão fustigada firmou a tese de que, no caso de menor
de 16 (dezesseis) anos, a incapacidade pode ser presumida. Os paradigmas, de sua parte,
ressaltam que essa incapacitação deve decorrer de questão médica. IV. Esta TNU, a partir do
julgamento proferido no Processo nº 2007.83.03.50.1412-5, julgamento este proferido após o voto
anterior deste Relator neste feito, ora retificado acolhendo as razões do voto-vista do juiz federal
José Antônio Savaris, firmou a tese de que, em se tratando de benefício decorrente da Lei
Orgânica da Assistência Social (LOAS), a incapacitação, para efeito de concessão do benefício a
menor de 16 (dezesseis) anos, deve observar, além da deficiência, que implique limitação ao
desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com a idade do
menor, bem como o impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação
de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo
familiar de gerar renda. V. Aplicação ao caso em análise de todos os condicionantes
estabelecidos no voto-vista, proferido neste feito, bem como no aresto proferido no julgamento do
Processo nº 2007.83.03.50.1412-5, razão pela qual os autos devem retornar à Origem, a fim de
que perfaça o cotejo fático diante da tese firmada nesta TNU e aplicada à situação retratada no
incidente. VI. Pedido de uniformização conhecido e provido em parte” (PEDILEF
200580135061286, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL,
Relator(a) JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGÃO, TNU, Data da Decisão 11/10/2010,
Fonte/Data da Publicação DOU 08/07/2011).
CASO CONCRETO
A r. sentença deve ser mantida.
Em relação ao requisito da miserabilidade, não restou comprovado.
Não foi realizado estudo social, porque o Autor mudou de endereço e não informou nos autos.
A declaração sobre a composição do grupo familiar, datada de 11/03/2013, que instruiu o
requerimento administrativo, informa que o Autor vivia com sua irmã e também guardiã, DAVIANE
GONÇALO, de 22 anos; seu irmão, ARIEL GONÇALO DA SILVA, de 5 anos; seu cunhado,
TIAGO GIARETTA, de 29 anos, e sua sobrinha, KAUANE VITORIA DA SILVA GIARETTA, de 3
anos.
A família morava em imóvel alugado, conforme contrato de locação de ID 1937915, p. 47.
Como bem observou o ilustre Procurador Regional da República, a renda familiar, conforme é
advinha da remuneração de TIAGO GIARETTA, que ganhou em média o valor de R$ 1.356,00
durante o ano de 2013 (CNIS), bem como do benefício assistencialde seu irmão ARIEL
GONÇALO DA SILVA (o valor do salário-mínimo à época era de R$ 678,00), que não deve ser
computado.
Assim, mesmo com a exclusão do valor do benefício assistencial recebido pelo irmão do autor,
vê-se que a renda obtida era suficiente para arcar com as despesas da família, uma vez que na
petição inicial foi informado que os gastos com água, luz, aluguel, remédios e despesas extras
totalizavam o valor de R$ 660,00.
No mais, não há qualquer comprovação de impacto na economia familiar (vide supra).
Quanto ao requisito subjetivo, igualmente não restou satisfeito.
O autor nasceu em 13/5/2009, tratando-se de uma criança (certidão de nascimento no id
1937915, página 19).
Segundo a perícia médica, o autor apresenta hipertensão portal e varizes esofagianas, mas
concluiu que o diagnóstico não traz limitação da vida diária ou incapacidade do autor, conquanto
tenha ressalvado que as doenças requerem cuidados médicos contínuos pois podem evolução
para uma futura incapacidade.
Como bem observou a Procuradoria Regional da República, of ato de haver respondido sim à
presença de uma deficiência não implica contradição com a conclusão de que não há
incapacidade, ante a possibilidade de tratamento, conforme resposta ao quesito 10 formulado
pelo autor (Id 1937916, páginas 20/21).
Não se desconhece que a doença teve início em 05/05/2011, conforme documento apresentado
no momento da perícia (ID 1937916, p. 19), mas os relatórios médicos indicam que o Autor faz
acompanhamento com especialista e usa medicação regularmente (ID 1937916, p. 30/32).
As limitações maiores da autora, por ora, são devidas à pouca idade, cabendo aos pais os
cuidados necessários ao desenvolvimento da pessoa humana.
Não satisfeito o requisito subjetivo, indevida se torna a concessão do benefício.
Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de
advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados
em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica
suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da
justiça gratuita.
Ante o exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. CRIANÇA NASCIDA EM 2009. PERÍCIA MÉDICA. ARTIGOS 5º XXXIII, 6º E 193
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS 12.470/2011 13.146/2015. DEFICIÊNCIA NÃO
VERIFICADA. AUSÊNCIA DE IMPACTO NA VIDA FAMILIAR. SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- O Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n.
580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).
- Até o advento da Lei n. 12.470/2011, que deu nova redação ao artigo 2º, § 2º, da LOAS, só se
concebia a concessão do benefício assistencial à pessoa com deficiência que não pudesse
trabalhar. Somente com a alteração legislativa infraconstitucional que se dispensou a referência à
impossibilidade de trabalhar.
- Segundo o artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, os menores de 16 (dezesseis) anos não
poderão trabalhar, de modo que não faz sentido conceder-se um benefício a quem, nem que
quisesse, poderia trabalhar à luz do ordenamento jurídico. Interpretação lógico-sistemática.
- O legislador, pelas Leis nº 12.470/2011 e 13.146/2015, dispensou a exigência da incapacidade
para o trabalho e para a vida independente. O foco, doravante, para fins de identificação da
pessoa com deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão
somente.
- Necessário consignar, ainda, que, no caso de crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos,
proibidos de trabalhar segundo a Constituição Federal (vide supra), deverá ser levado em linha de
conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do
grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda.
- Não satisfação dos requisitos subjetivo (deficiência) e objetivo (hipossuficiência).
- Ausência de comprovação de impacto na economia familiar.
- Mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado,
arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da
fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a
exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça
gratuita.
- Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA