PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. OBSERVÂNCIA DA LE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pela autora em face de sentença pela qual foram julgados improcedentes os pedidos formulados em ação previdenciária, não reconhecendo a especialidade das atividades relacionadas à função de enfermeira dos períodos de 01.06.1973 a 31.12.1977 laboradas em consultório médico, bem como na função de fisioterapeuta dos intervalos de 02.01.1985 a 29.02.2000, de 01.09.2000 a 30.11.2009 e de 01.01.2010 a 31.12.2010 exercidos junto à Associação de Fornecedores de Cana da Região de Igaraçu e Barra Bonita e, por fim, dos interregnos em que exerceu a mesma função de fisioterapeuta, como contribuinte individual, relativos aos períodos de 01.05.2004 a 30.04.2005, 01.06.2007 a 30.06.2007, 01.12.2009 a 31.12.2009 e 01.09.2010 a 31.12.2010. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, com exigência suspensa em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, busca a parte autora a reforma do julgado, pugnando pelo reconhecimento da especialidade, por exposição a agentes biológicos, de todo o período laborado junto à Associação dos Fornecedores de Cana da Região de Igaraçu do Tietê e Barra Bonita. Aduz que o PPP fornecido pela empregadora não reflete a realidade da prestação de seus serviços, estando em desacordo com laudo pericial elaborado em reclamação trabalhista. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (27.01.2011).

Sem a apresentação de apelação e contrarrazões pelo réu, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em concreto, visando comprovar a especialidade dos períodos laborados junto à Associação dos Fornecedores de Cana da Região de Igaraçu do Tietê e Barra Bonita, a autora apresentou cópia do laudo pericial elaborado para fins de instrução de reclamatória trabalhista movida pela própria requerente (fls. 21/24). No referido documento, o perito judicial concluiu que a autora esteve exposta a agente biológico, tendo contato físico, de forma habitual e permanente, com os pacientes-cooperados, seus pertences/objetos não previamente esterilizados e possivelmente com as sua dejeções e excrementos (saliva, secreções, vômito, urina, sangue e outros). Tais pacientes advinham, dentre outros procedimentos, de pós-cirúrgicos em geral e complicações pulmonares (secreções, drenagem, tapotagem de doenças crônicas, bronquite, asma, enfisema, pneumonia e outras).

Nesse contexto, ressalto que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, especialmente por ter sido realizado no local de trabalho em que a autora exerceu suas funções e atividades, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício capaz de elidir suas avaliações. Desta forma, entendo que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, profissional legalmente habilitado que detém conhecimento técnico e equidistante das partes.

Portanto, há que reconhecer a especialidade dos períodos de 02.01.1985 a 29.02.2000, 01.09.2000 a 30.11.2009 e 01.01.2010 a 31.12.2010, trabalhados junto à Associação dos Fornecedores de Cana da Região de Igaraçu do Tietê e Barra Bonita, eis que a autora esteve exposta a fator de risco biológico (contato com pacientes portadores de doenças contagiosas, com secreções, sangue etc), agentes nocivos previstos no código 1.3.4, anexo I, do Decreto 83.080/79 e no código 3.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto à exposição relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, a autora totaliza 25 anos, 04 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 31.12.2010, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a autora faz "jus" ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (27.01.2011), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Ajuizada a ação em 07.08.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação da autora para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos 02.01.1985 a 29.02.2000, 01.09.2000 a 30.11.2009 e 01.01.2010 a 31.12.2010, totalizando 25 anos, 04 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 31.12.2010. Consequentemente, condeno o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo de revisão (27.01.2011), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 154.970.135-2).

É o voto.