PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TRF3. 0031883-96.2012.4.03.9999...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 21/03/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031883-96.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.031883-7/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE AUTORA	:	VALTER JORDAO AUGUSTO JUNIOR incapaz
ADVOGADO	:	SP071127B OSWALDO SERON
REPRESENTANTE	:	MARIA DA PENHA DE ALMEIDA AUGUSTO
ADVOGADO	:	SP071127B OSWALDO SERON
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP206215 ALINE ANGELICA DE CARVALHO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	10.00.00112-4 2 Vr JOSE BONIFACIO/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.

1. Juízo de retratação, nos termos do art. 543-C, §7º, II, do CPC.

2. Decisão monocrática confirmada por unanimidade pelo órgão colegiado e que não diverge do atual entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.112.557).

3. Mantido o acórdão recorrido em juízo de retratação. Agravo legal improvido. (CPC, art. 543-C, § 7º, II, do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 29 de fevereiro de 2016.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031883-96.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.031883-7/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE AUTORA	:	VALTER JORDAO AUGUSTO JUNIOR incapaz
ADVOGADO	:	SP071127B OSWALDO SERON
REPRESENTANTE	:	MARIA DA PENHA DE ALMEIDA AUGUSTO
ADVOGADO	:	SP071127B OSWALDO SERON
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP206215 ALINE ANGELICA DE CARVALHO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	10.00.00112-4 2 Vr JOSE BONIFACIO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Pelo acórdão de fl. 176, a 9ª Turma deste Tribunal manteve por unanimidade a decisão monocrática de fls. 152/155, a qual negou provimento à apelação do autor.

A Vice-Presidência desta Corte, por decisão proferida às fls. 233/235, devolveu os autos a esta Turma para eventual juízo de retratação previsto nos artigos 543-B, §3º, e 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil.

Pela decisão monocrática de fl. 237, o v. acórdão foi mantido, por não divergir o entendimento nele manifestado dos atuais paradigmas dos C. STF e Superior Tribunal de Justiça e, consequentemente, foi determinada a restituição dos autos à Egrégia Vice-Presidência, a qual não admitiu os recursos especial e extraordinário(fls. 239 e fls 241).

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs Agravo da decisão que não admitiu o recurso especial.

Pela decisão de fl. 269-v, o C. Superior Tribunal de Justiça apreciou o agravo e determinou o retorno dos autos a esta Corte, para manifestação do órgão colegiado, nos termos do art. 543-C, §§ 7º e 8º do CPC.

É o relatório.

VOTO

Passo a reapreciar a controvérsia vertida nestes autos, a teor do previsto no artigo 543-C, §7º, II, do CPC:

"Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

(...)

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

(...)

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça."

A decisão monocrática de fls. 152/155, mantida pelo órgão colegiado em sede de agravo legal, assim apreciou o mérito:

"O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF, garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.

A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art. 203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu próprio sustento ou tê-lo provido pela família.

O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 01.10.2003 - reduziu a idade mínima do idoso para 65 anos - art. 34.

O art. 20 da LOAS foi alterado pela Lei nº 12.435, de 06.7.2011 (DOU 07.7.2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65 (sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.

Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O § 2º do art. 20 passou a dispor:

§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Já o § 3º do art. 20 da citada Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº 1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.

Durante muito tempo adotei o entendimento, que continuo mantendo, de que, embora o STF não tenha reconhecido a inconstitucionalidade desse requisito trazido pela legislação infraconstitucional, não há decisão vinculante que determine sua aplicação.

Na verdade, a decisão proferida na ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar. A interpretação daquele decisum faz ver que esse preceito legal estabeleceu uma presunção objetiva absoluta de miserabilidade, ou seja, a família que percebe renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova poderão ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.

Nesse sentido tem decidido o STJ, como é exemplo o REsp n.º 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, julgamento de 04.11.1999, DJU de 29.11.1999, p. 190, verbis:

"A Lei 8742/93, Art. 20, § 3º, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário-mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado".

A interpretação majoritária da jurisprudência com relação aos efeitos do julgamento proferido na ADIN nº 1232/DF, entretanto, foi recentemente rechaçada pelo Plenário do STF, novamente, por maioria de votos.

Nos autos do AG. Reg. na Reclamação nº 2303-6, do Rio Grande do Sul, interposta pelo INSS , publicada no DJ de 01/4/2005, p. 5 e 6, Rel. Min. Ellen Gracie, o Acórdão do STF restou assim ementado:

RECLAMAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E IDOSO. ART. 203. CF.

A sentença impugnada ao adotar a fundamentação defendida no voto vencido afronta o voto vencedor e assim a própria decisão final da ADI 1232. Reclamação procedente.

Continuo mantendo o entendimento anterior porque, a meu ver, a fixação da renda per capita familiar em ¼ do salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da CF elegeu como objetivos da Ordem Social.

A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido.

Ao fixar o conceito de necessidade em ¼ do salário mínimo, o legislador da LOAS, na verdade, deu aos mais miseráveis um padrão de bem-estar inferior ao que a CF escolheu, violando, por isso, o princípio da isonomia.

Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art. 194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de beneficiários e o orçamento de que dispõe.

A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da isonomia.

O § 3º do art. 20 da LOAS é, efetivamente, inconstitucional, não só por violar o princípio da isonomia, mas, também, por configurar autêntico retrocesso social, proibido pelo sistema jurídico democrático.

Direitos sociais já conquistados formam o patrimônio jurídico e social da humanidade. Traduzem a segurança que o homem tem para conviver como um igual entre os demais, com respeito às peculiaridades próprias do indivíduo e do grupo. São o pano de fundo da dignidade da pessoa humana.

A ordem jurídica constitucional e infraconstitucional não pode "voltar para trás" em termos de direitos fundamentais. O princípio do não retrocesso social foi muito bem exposto por J. J. Gomes Canotilho, valendo a transcrição:

"...

A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de "contra-revolução social" ou da "evolução reacionária". Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e económicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subcjetivo. A "proibição de retrocesso social" nada pode fazer contra as crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limite a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento dessa protecção de "direitos prestacionais de propriedade", subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada "justiça social".

...". (trechos destacados no original).

O princípio da proibição de retrocesso social é, antes de tudo, comando dirigido ao legislador, que põe à sua atuação as fronteiras dos direitos adquiridos garantidores do mínimo necessário à existência com dignidade.

A interpretação das normas também não pode levar ao retrocesso social, aniquilando aquele "núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana".

O salário mínimo é conquista no campo dos direitos sociais que não pode ser descartada. Ao fixar em ¼ do salário mínimo a linha divisória entre a miséria e a sobrevivência com dignidade, a LOAS feriu a cláusula da proibição de retrocesso social.

Entretanto, não é esse o entendimento do STF, a quem compete dizer o direito em última instância.

A interpretação autêntica trazida no julgamento da Reclamação 2303-6 deixa claro que o critério fixado pelo § 3º do art. 20 da LOAS é o único apto a caracterizar o estado de miserabilidade indispensável à concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

O laudo pericial (fls. 92/101), feito em 14-07-2011, quando o autor contava com 30 anos, comprova que é portador de deficiência neurológica e mental congênita, suficientes para lhe acarretar incapacidade total e permanente para o exercício de atividades laborativas.

As patologias apontadas pelo perito se ajustam ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II.

O estudo social (fls. 76/81), de 12-11-2010, dá conta de que o autor reside com a mãe, Maira da Penha de Almeida Augusto, em imóvel próprio, construído em alvenaria e composto por 3 quartos, sala, cozinha e banheiro, em razoável estado de conservação.

A renda da família advém do trabalho desempenhado pela mãe, auferindo a quantia de R$ 560,00, e da pensão alimentícia paga ao autor, no valor de R$ 140,00.

As consultas ao CNIS (fls. 46/55 e doc. anexo) demonstram que a mãe possui vínculo empregatício iniciado em 10-01-2000 com última remuneração em 08-2012. Quanto ao autor, não indica vínculos empregatícios.

Portanto, na data do estudo social, a renda familiar per capita era de aproximadamente R$ 436,02, correspondente a 85,49% do salário mínimo da época e superior àquela prevista no § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

Em agosto de 2012 e desconsiderando eventual recebimento de pensão alimentícia, a renda familiar per capita equivalia a aproximadamente R$ 433,78, correspondente a 69,73% do atual salário mínimo e igualmente superior ao mínimo legal.

Por isso, o(a) autor(a) não preenche todos os requisitos necessários ao deferimento do beneficio.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO à apelação do(a) autor(a).

Int."

Considerando o conjunto probatório dos autos, não verifico situação de hipossuficiência econômica do autor, estando a decisão monocrática em consonância com o atual entendimento do C. STJ (REsp 1.112.557).

Assim, entendo hígido o julgado proferido, não sendo o caso de retratação a que alude o art. 543-C, §§7º e 8º do CPC.

É como voto.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	GILBERTO RODRIGUES JORDAN:10065
Nº de Série do Certificado:	1FBCC1DD8773B4E2E0B45A990DC892A6
Data e Hora:	03/03/2016 17:06:00

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TRF3. 0031883-96.2012.4.03.9999...

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