PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. TEMPO DE SERVIÇO SEM CTPS NÃO RECONHECIDA. IMPROVIMENTO DO PEDIDO. MATÉRIA PRE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a matéria preliminar e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período trabalhado como marceneiro de 30/10/1960 a 27/01/1970, sem registro de emprego e o reconhecimento da atividade especial no período de 28/01/1970 a 15/03/1972, em que alega ter trabalhado em condições insalubres na empresa de Confecções Magister, para a majoração de sua renda mensal inicial do benefício.

A r. sentença julgou procedente o pedido para averbar o período trabalhado como marceneiro de 30/10/1960 a 27/01/1970 e reconhecer a insalubridade da atividade exercida no período de 28/01/1970 a 15/03/1972, na empresa de Confecções Magister, a contar da data da concessão da aposentadoria, respeitando a prescrição quinquenal a contar da data da citação, com a atualização monetária desde a propositura e juros de mora nos termos das Adins 4.357/DF e 4.425/DF, desde a citação. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre a diferença do benefício devido da propositura até a sentença. Sem custas ou despesas.

A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a necessidade do reexame necessário e, no mérito, alega não ser possível o reconhecimento da atividade lavorada sem registro, visto que não há comprovação do alegado trabalho, assim como a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial vez que não demonstrada a efetiva comprovação da exposição e requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido. Se mantido, requer a aplicação dos juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período trabalhado como marceneiro de 30/10/1960 a 27/01/1970, sem registro de emprego e o reconhecimento da atividade especial no período de 28/01/1970 a 15/03/1972, em que alega ter trabalhado em condições insalubres na empresa de Confecções Magister, para a majoração de sua renda mensal inicial do benefício.

Inicialmente, acolho a preliminar suscitada, tendo em vista que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 05/12/2012, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533/1951 c.c. o art. 475, inc. I do CPC/1973.

No mérito, esclareço que para a análise do reconhecimento da atividade especial, cumpre salientar, inicialmente, que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para demonstrar o alegado trabalho como marceneiro no período de 30/10/1960 a 27/01/1970, a parte autora apresentou a inscrição de seu titulo eleitoral (fls. 44) e prova testemunhal (fls. 195/196). No entanto, ainda que no documento apresentado o autor tenha se declarado como Ap. Marceneiro e foi expedido no ano de 1968, os depoimentos testemunhais não corroboraram o alegado trabalho do autor de forma clara e precisa, visto que a primeira testemunha conheceu ele em 1962 e acredita que ele ficou na marcenaria até 1970 e a segunda testemunha alega ter conhecido o autor desde os anos 60, 70, aproximadamente, e via o requerente trabalhar na referida marcenaria e não prestou atenção na atividade exercida pelo autor.

Dessa forma, o autor não logrou êxito em demonstrar o alegado trabalho como marceneiro, de forma que caracterizasse vínculo empregatício, diante das provas apresentadas e, portanto, não faz jus ao reconhecimento do alegado trabalho no período de 30/10/1960 a 27/01/1970.

No concernente ao período trabalhado em ambiente insalubre e que pretende o reconhecimento da atividade especial de 28/01/1970 a 15/03/1972, trabalhado nas confecções magister, na função de passador, observo que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 179/181), constando a exposição do autor ao fator de risco ruído de 51,8 dB(A) e 58,2 dB(A) e, dessa forma, não faz jus à conversão do trabalho em tempo especial, visto que a intensidade de ruído a que estava exposto o autor ficou abaixo do limite estabelecido pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, que estabelecem a insalubridade ao agente ruído superior à 80 dB(A).

Nesse sentido, deixo de reconhecer a atividade especial no período de 28/01/1970 a 15/03/1972 e o trabalho exercido sem registro em CTPS de 30/10/1960 a 27/01/1970, diante das alegações supramencionadas, devendo ser mantida a aposentadoria por tempo de contribuição na forma estabelecida pela autarquia na data do seu deferimento.

Impõe-se, por isso, a improcedência da pretensão da parte autora.

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, acolho a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para reformar, in totum, a r. sentença prolatada e julgar improcedente o pedido de revisão interposto pela parte autora, nos termos da fundamentação.

É como voto.