PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. APE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais no período de 01/12/1980 a 23/09/1989, laborado no Hospital São Jorge Ltda., como ajudante de enfermagem em hospital e de 01/12/1989 a 03/03/2010, laborado no Hospital e Maternidade de Ituverava Ltda., como atendente de enfermagem, em hospital geral e a conversão do benefício atual de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, tendo como termo inicial a data do deferimento do requerimento administrativo 18/11/2009, devidamente atualizado.

A r. sentença julgou procedente o pedido e determinou a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 143.999.513-0, em aposentadoria especial, a partir de 10/11/2014, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09. Condenou ainda em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, os termos da Súmula 111 do STJ. Isentou de custas.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação em que requer a reforma da sentença vez que não demonstrada a especialidade nos períodos reconhecidos na sentença, sendo abrandados pelo uso de EPI eficaz, afastando assim a caracterização de tempo de serviço especial e a partir de 29/04/1995, é incabível o reconhecimento da atividade especial pela atividade profissional. Se mantida a sentença pugna pela aplicação dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais no período de 01/12/1980 a 23/09/1989, laborado no Hospital São Jorge Ltda., como ajudante de enfermagem em hospital e de 01/12/1989 a 03/03/2010, laborado no Hospital e Maternidade de Ituverava Ltda., como atendente de enfermagem, em hospital geral e a conversão do benefício atual de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, tendo como termo inicial a data do deferimento do requerimento administrativo 18/11/2009, devidamente atualizado.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, a parte autora apresentou laudo técnico pericial (fls. 105/126), demonstrando que nos períodos de 01/12/1980 a 23/09/1989, laborado no Hospital São Jorge Ltda., como ajudante de enfermagem em hospital e de 01/12/1989 a 03/03/2010, laborado no Hospital e Maternidade de Ituverava Ltda., como atendente de enfermagem, em hospital geral demonstrando que no exercício de suas tarefas percorria diversos setores internos do hospital, como centro cirúrgico e outros setores, caracterizando a função exercida de forma especial, vez que exposta a fatores de risco biológico, como bactérias, vírus e bacilos, de forma habitual e permanente, além dos riscos ergonômicos (NR-17) e de acidentes.

Assim, a atividade desempenhada pela autora nos períodos supracitados encontra-se enquadrados como atividade especial por exposição a agentes insalubres biológicos, nos termos do anexo nº 14, da NR-15 e nos códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Decreto 53.831/64 e códigos 1.3.4 e 2.1.3, do Decreto 83.080/79, código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Ademais, cumpre salientar que a atividade foi desempenhada em ambiente hospitalar, estando exposto a agentes biológicos e, ainda que a atividade não esteja enquadrada no rol de atividades do código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, observo que este enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, portando, deve ser enquadrada a atividade desempenhada pela autora, também pelo código 2.1.3 do Decreto 83.080/79. Neste sentido, o seguinte julgado:

Assim, é de ser conhecida a atividade especial nos períodos de 01/12/1980 a 23/09/1989 a 01/12/1989 a 03/03/2010, devendo ser averbada aos demais períodos já reconhecidos administrativamente pela autarquia previdenciária e acrescida ao PBC, perfazendo tempo suficiente para a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente em aposentadoria especial, tendo como termo inicial a data da citação autárquica (10/11/2014), conforme decidido na sentença.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, apenas para esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, o determinado na sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.