Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5000455-53.2018.4.03.6134
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
17/12/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/12/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM
SISTEMA DE PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL.
EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 23/06/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo
sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que
por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Considerando a modificaçãodo julgamento em relação ao terço constitucional de férias,
configurada a sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC, condeno cada uma das
partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das
faixas previstas sobre montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (que arbitro
como equivalente ao proveito econômico tratado nos autos, não obstante a procedência parcial
da pretensão), na seguinte proporção: 3% para o autor e 7% para o réu. Custas e demais ônus
processuais têm os mesmos parâmetros.
- Embargos de declaração da Fazenda parcialmente providos. Apelo da União Federal e remessa
oficial providos em parte.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000455-53.2018.4.03.6134
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NILIT AMERICANA FIBRAS DE POLIAMIDA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: VALERIA ZOTELLI - SP117183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000455-53.2018.4.03.6134
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NILIT AMERICANA FIBRAS DE POLIAMIDA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: VALERIA ZOTELLI - SP117183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERALCARLOS FRANCISCO (RELATOR):Trata-se
de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou
provimento ao seu apelo e ao reexame necessário.
Alega a União Federal, em síntese, que a decisão restou omissa quanto às seguintes questões:
repercussão geral determinada pelo STF em relação à matéria dos autos (Tema 20) no RE
565.160/SC (tese fixada: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos
habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n.º 20/1998);
possibilidade de superação do entendimento do STJ fixado no RESP 1.230.957/RS (overruling),
tendo em vista o julgamento do RE 565.160/SC; a ofensa aos princípios constitucionais da
diversidade da base de financiamento da Seguridade Social (artigo 194, VI, e artigo 195, caput,
da CF), preservação do equilíbrio financeiro do Sistema (artigo 201, caput, da CF) e da presunção
de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público (artigo 103, § 3º, e artigo 97 da CF);
violação da reserva de plenário (artigo 97 da CF); negativa de vigência ao artigo 195, I, a, e 201,
§ 11, ambos da CF, mormente considerando o alcance da expressão "folha de salários" definido
pelo STF no RE 565.160/SC; negativa de vigência dos artigos 22, I, e 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91
e artigo 111, I, do CTN; negativa de vigência aos artigos 60 da Lei 8.213/91 e 214 do Decreto
3048/99, negativa de vigência aos artigos 487, 488 e 491 da CLT e ausência de pacificação da
questão referente aos 15 (quinze) dias que antecedem o pagamento de auxílio-doença/acidente
em razão da decisão proferida no RE 611.505.
Também apontou omissão quanto aos arts. 149 e 195, inciso I e § 4º, da CF e a dispositivos
infraconstitucionais, ao argumento de que a questão relativa à coincidência da base de cálculo
entre as contribuições previdenciárias e as destinadas a terceiros não é apta a afastar a
incidência destas últimas sobre verbas nas quais restou afastada a incidência das primeiras,
havendo, portanto, incidência de contribuição destinada a Terceiros e SAT/RAT sobre valores
pagos a título de aviso prévio indenizado, vez que não se pode interpretar extensivamente a
negativa de repercussão geral, que somente faz menção à contribuição previdenciária destinada
à Seguridade Social.
Sustenta o prequestionamento da matéria.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000455-53.2018.4.03.6134
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NILIT AMERICANA FIBRAS DE POLIAMIDA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: VALERIA ZOTELLI - SP117183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): O ordenamento
constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004) deu maior
impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de vinculações (em controle
abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em mecanismos de precedentes).
No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos implementando esses mecanismos,
com destaque para o Código de Processo Civil assegurando o distinguishing e o overruling (art.
489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância obrigatória de Súmulas Vinculantes e de Teses
fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art. 1.030), revisão das mesmas
ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), reclamações (art. 988), retratações (art.
1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre
outras medidas possíveis.
Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a
segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem
para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele
consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou
repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que
supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais
superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em
embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão
ou contradição (art. 1022 do CPC).
Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp
734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe
17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp
1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015.
Os embargos de declaração da União Federal discutem a incidência de contribuições sobre
valores pagos a título de terço constitucional de férias.
No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 23/06/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo
sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que
por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração nesse ponto.
Nos demais pontos, a argumentação da embargante revela a pretensão de rediscussão de teses
e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes. Conforme entendimento
jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova
discussão sobre a matéria já apreciada.
Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado, conforme o
teor da ementa abaixo colacionada:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p.ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/-2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições prevodenciárias também lhe s são extensíveis.
- No que tange à obrigação legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento,
a jurisprudência se consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo
quando paga pelo empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência
de contribuição social.
- A jurisprudência também assentou que o terço constitucional de férias tem natureza
indenizatória
- A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional)
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-
A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias, utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e
débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da lei nº 9.430/1996, com as
restrições do art. 26-A, § 1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Reexame e apelo improvidos.
Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo
apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse do
embargante.
Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda,
observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos
EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt
no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp
1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no
AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp
1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019,
DJe 22/11/2019).
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União Federal
foram rejeitados, sendo que o E.STF, por maioria, considerou irreparável a decisão que assentou
inexistente repercussão geral na matéria debatida no recurso extraordinário (Sessão Virtual de
21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE
nº 228, divulgado em 14/09/2020). Anote-se, por fim, que inexiste nos autos qualquer
determinação para sobrestamento dos feitos em que se discute a matéria.
Posto isso, tem-se que o acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade ou
contradição a ser suprida em relação às demais verbas discutidas.
Destarte, considerando a modificaçãodo julgamento em relação ao terço constitucional de férias,
configurada a sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC, condeno cada uma das
partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das
faixas previstas sobre montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (que arbitro
como equivalente ao proveito econômico tratado nos autos, não obstante a procedência parcial
da pretensão), na seguinte proporção: 3% para o autor e 7% para o réu. Custas e demais ônus
processuais têm os mesmos parâmetros.
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração da União Federal para dar
parcial provimento ao seu apelo e à remessa oficial, e reconhecer devida a incidência da
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM
SISTEMA DE PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL.
EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 23/06/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo
sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que
por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Considerando a modificaçãodo julgamento em relação ao terço constitucional de férias,
configurada a sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC, condeno cada uma das
partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das
faixas previstas sobre montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (que arbitro
como equivalente ao proveito econômico tratado nos autos, não obstante a procedência parcial
da pretensão), na seguinte proporção: 3% para o autor e 7% para o réu. Custas e demais ônus
processuais têm os mesmos parâmetros.
- Embargos de declaração da Fazenda parcialmente providos. Apelo da União Federal e remessa
oficial providos em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração da União Federal para dar
parcial provimento ao seu apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA