Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5002545-43.2017.4.03.6110
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
25/11/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 30/11/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EXTENSÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO RAT E A TERCEIROS.
SALÁRIO-MATERNIDADE. TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. UNIFICAÇÃO
DO DIREITO.
- Decorrentedosistemadeprecedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação
processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o
julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias
competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da
otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência
(incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados
os mandamentos constitucionais e legais do processo.
- No caso dos autos, no âmbito de recurso extraordinário interposto pela impetrante, os autos
foram devolvidos a esta Turma pela Vice-Presidência desta E. Corte Federal, para verificação da
pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação tendo em vista o julgamento, pelo
E.STF, do RE nº 576.967/PR, fixando a tese de que “É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” (Tema 72).
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual.
- Apelação da impetrante provida em parte.Juízo de retratação positivo.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002545-43.2017.4.03.6110
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FORTE METAL COMERCIO DE
ESTRUTURAS E SERVICOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A
APELADO: FORTE METAL COMERCIO DE ESTRUTURAS E SERVICOS LTDA., UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002545-43.2017.4.03.6110
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FORTE METAL COMERCIO DE
ESTRUTURAS E SERVICOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A
APELADO: FORTE METAL COMERCIO DE ESTRUTURAS E SERVICOS LTDA., UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de
remessa oficial e apelações da Fazenda Nacional e da impetrante em face de sentença que
acolheu parcialmente o pedido e concedeu a segurança para garantir o direito da impetrante de
efetuar os recolhimentos das contribuições previstas no art. 22 da Lei n. 8.212/1991, excluindo
de sua base de cálculo os valores correspondentes aos pagamentos feitos a título de aviso
prévio indenizado e seus reflexos, bem como de proceder à compensação dos valores assim
recolhidos desde o quinquênio antecedente ao ajuizamento da ação, com os tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto no art. 74
da Lei n. 9.430/1996.
A C. Segunda Turma desta Corte negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial
provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, somente para definir os critérios
da compensação, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado
pelos votos do senhor Desembargador Federal Peixoto Junior e do senhor Desembargador
Federal Cotrim Guimarães, ambos com ressalva de entendimento pessoal no tocante à questão
da compensação.
A impetrante interpôs recursos especial e extraordinário.
Opostos embargos de declaração pela União Federal, foram estes desprovidos, tendo a
Fazenda Pública interposto recursos especial e extraordinário, bem como a parte impetrante
reiterado os recursos anteriormente interpostos, com apresentação de contrarrazões pelas
partes.
Antes de apreciar a admissibilidade dos recursos, a Vice-Presidência determinou a devolução
dos autos à Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo
de retratação na espécie, tendo em vista o julgamento do RE nº 576.967/PR – Tema 72,
decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5002545-43.2017.4.03.6110
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FORTE METAL COMERCIO DE
ESTRUTURAS E SERVICOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A
APELADO: FORTE METAL COMERCIO DE ESTRUTURAS E SERVICOS LTDA., UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Decorrente do
sistemadeprecedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o
juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido
pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por
esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da
prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos
os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os
mandamentos constitucionais e legais do processo.
No caso dos autos, no âmbito de recurso extraordinário interposto pela impetrante, a Vice-
Presidência deste E.TRF devolveu os autos a esta Turma para verificação da pertinência de se
proceder a um juízo positivo de retratação, tendo em vista o julgamento do RE nº 576.967/PR,
decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria.
Nesse julgamento, o E.STF assim decidiu:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR.
INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E
MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu
pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-
maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada
durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da
licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de
trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de
cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no
art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo
constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei
complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da
alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento
diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda
ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente
caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a
trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões
exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não
encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e
mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de
trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente,
a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-
maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91,
e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”.
(RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020
PUBLIC 21-10-2020)
Nesse referido RE nº 576.967/PR, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 72: “É
inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o
salário-maternidade".
Acrescente-se, ainda, que, após o julgamento do Tema 72 pelo Pretório Excelso, a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacionalaprovou, em 24/11/2020, o Parecer SEI nº
18361/2020/ME para estender os fundamentos do acórdão paradigma às contribuições de
terceiros a cargo do empregador e incidentes sobre a folha de salários, nos termos da
conclusão abaixo transcrita:
“(...)
Ante o exposto, propõe-se a inclusão do tema objeto da presente Nota Explicativa na lista de
dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral, com fulcro no art. 19, VI, “a” e §
9º, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos
seguintes:
1.8 – Contribuição Previdenciária
xx) Inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-
maternidade.
Resumo: O STF, julgando o tema 72 de repercussão geral, firmou a tese de que “É
inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o
salário-maternidade”.
Observação 1. Os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às
contribuições de terceiros a cargo do empregador e incidentes sobre a folha de salários, para
reconhecer a inconstitucionalidade da sua incidência sobre o salário-maternidade.
Observação 2. Por sua vez, a ratio decidendi do tema nº 72 não se aplica à contribuição
previdenciária devida pela empregada, na medida em que essa exação não foi objeto de
julgamento do RE nº 576.967/RJ e possui contornos constitucionais e legais distintos do caso
julgado, devendo-se defender a validade dessa exação em juízo. Precedente: RE nº
576.967/RJ (tema 72 de repercussão geral)” (grifos nossos)
Registre-se, também, que, tendo em vista a decisão do E.STF no Tema 72 e a aprovação do
aludido Parecer, a Receita Federal atualizou o programa e-social, constando de sua página na
internet a seguinte informação: “a partir de 02 de dezembro de 2020, o e-Social já não apura
mais Contribuição Patronal da Previdência, nem RAT e nem Terceiros sobre o salário
maternidade pago pela empresa. O e-Social já foi atualizado pela Nota Técnica 20/2020 e
passou a desconsiderar, automaticamente, como base de cálculo patronal as rubricas de
licença maternidade, e consequentemente, o valor apurado já será enviado a DCTFWeb para
emissão do DARF Previdenciário.” (http://receita.economia.gov.br/contato/fale-
conosco/cidadao/contribuicoes-previdenciarias/gfip-guia-de-recolhimento-do-fgts-e-informacoes-
a-previdencia-social, consulta em 29/09/2021).
É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual.
Tendo em vista a alteração de entendimento quanto ao salário-maternidade, observada a
prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e
pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente
comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for
apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa
(conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção
monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (REsp
1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito
são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, porque a compensação de
tributos federais somente é possível por procedimentos administrativos praticados pelo
contribuinte no âmbito da Receita Federal do Brasil (mesmo para indébitos reconhecidos na via
judicial), no referido REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010, o E.STJ
firmou a seguinte Tese no Tema 265: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser
considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a
causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do
prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de
o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade
com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” Em vista disso,
decisões judiciais que declarem o direito à compensação devem se pautar pela legislação
vigente à data do ajuizamento do feito, mas devem admitir o direito de o contribuinte compensar
créditos na via administrativa, quando então deverão assim fazer em conformidade com atos
normativos posteriores, desde que atendidos os requisitos formais, procedimentais e materiais
próprios.
Nesse ponto, com a edição da Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), tornou-se necessário
esclarecer a amplitude da compensação realizada na via administrativa. Claro que, para ações
judiciais propostas antes da vigência dessa Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), a redação
originária do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 restringia a compensação de
contribuições previdenciárias apenas com contribuições previdenciárias, mas esse parágrafo
único foi revogado pela Lei 13.670/2018, que também incluiu o art. 26-A na mesma Lei
11.457/2007, a partir de quando a compensação realizada na via administrativa (mesmo para
indébitos reconhecidos judicialmente) terá amplitude dependente do meio utilizado para
contribuinte (GFIP ou eSocial).
Sendo certo que ações judiciais propostas antes da Lei 13.670/2018 devem observar “o direito
de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em
conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios” (E.STJ,
REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), e em vista
do alcance prospectivo da coisa julgada que declara o direito à compensação (para muito além
da data do ajuizamento, podendo alcançar períodos nos quais o contribuinte utilizou GFIP ou
eSocial), vejo necessário deixar claro meu entendimento (que, a rigor, é o mesmo da Receita
Federal do Brasil).
Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ
(Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011, e REsp
1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), bem como
satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o
art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes
fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das
contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com
contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os
créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o
art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da
compensação “unificada” ou “cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários,
nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei
11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
Ante o exposto, voto pela realização de juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento
à apelação da impetrante, de modo a afastar a incidência das contribuições em discussão sobre
o salário-maternidade, assegurado o direito à recuperação do indébito nos moldes assinalados.
Devolvam-se à Vice-Presidência, para as providências cabíveis.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EXTENSÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO RAT E A
TERCEIROS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES.
UNIFICAÇÃO DO DIREITO.
- Decorrentedosistemadeprecedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação
processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o
julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias
competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e
da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa
divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente
conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo.
- No caso dos autos, no âmbito de recurso extraordinário interposto pela impetrante, os autos
foram devolvidos a esta Turma pela Vice-Presidência desta E. Corte Federal, para verificação
da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação tendo em vista o julgamento,
pelo E.STF, do RE nº 576.967/PR, fixando a tese de que “É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” (Tema 72).
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual.
- Apelação da impetrante provida em parte.Juízo de retratação positivo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento à apelação da
impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA